李江貞，李麥娣

(山西省政法管理干部學(xué)院，山西太原030012)

2011年2月25日第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》，增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職罪。食品監(jiān)管瀆職罪是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的衛(wèi)生行政、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門(mén)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。對(duì)該罪的構(gòu)成特征，應(yīng)結(jié)合立法規(guī)范和相關(guān)法理予以解析。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成

(一)犯罪客觀要件

本罪的客觀方面表現(xiàn)為負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果的行為。其瀆職行為可分為“濫用職權(quán)”行為和“玩忽職守”行為兩種類(lèi)型?！搬咚轿璞住敝械摹搬咚健睂儆诜缸飫?dòng)機(jī)，《刑法》第四百零八條之一規(guī)定，“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”。因而，“徇私舞弊”是作為本罪從重處罰的法定情節(jié)，而不是基本罪狀的內(nèi)容，在適用本罪“徇私舞弊”時(shí)不要把它當(dāng)成構(gòu)成要件要素。

并非有上述行為就構(gòu)成本罪，根據(jù)《刑法》第四百零八條之一規(guī)定，本罪是結(jié)果犯，只有瀆職行為導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的才構(gòu)成此罪。同時(shí)，要特別注意食品監(jiān)管瀆職罪因果關(guān)系的復(fù)雜性。食品安全監(jiān)管環(huán)節(jié)多、涉及部門(mén)多，重大食品安全事故都是食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售企業(yè)的主管人員和直接責(zé)任人員直接造成的，不是由國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員直接造成。但國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不履行食品安全監(jiān)管職責(zé)的行為與食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售企業(yè)主管人員或者直接責(zé)任人員違反食品安全法的行為相結(jié)合，產(chǎn)生了共同作用力，才導(dǎo)致危害后果的發(fā)生。也就是說(shuō)，行為人所實(shí)施的瀆職行為并不必然地導(dǎo)致本罪得以成立的客觀危害后果的發(fā)生，客觀危害后果之所以發(fā)生是中間介入了他人的行為或者由于某些事件的發(fā)生，是其他人的行為或者客觀事件直接造成本罪客觀危害后果的發(fā)生。［1］不論這個(gè)危害后果是誰(shuí)直接造成的，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員都要承擔(dān)監(jiān)督、管理失職的責(zé)任。

(二)犯罪主體

“食品監(jiān)管瀆職罪”作為類(lèi)罪名瀆職罪中一個(gè)具體罪名，其犯罪主體是特殊主體，具體是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，包括在國(guó)務(wù)院和各級(jí)地方人民政府中的衛(wèi)生行政、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門(mén)負(fù)有食品安全監(jiān)督職責(zé)的工作人員。

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)2002年12月28日頒布《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定定罪量刑。2013年1月9日施行的兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)還明確了瀆職罪主體涵蓋依法或者受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。司法實(shí)踐中，多人特別是上下級(jí)共同實(shí)施的瀆職犯罪，違法決定的負(fù)責(zé)人往往以僅負(fù)有間接的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任為自己開(kāi)脫罪責(zé)，或者以經(jīng)“集體研究”為托辭推諉責(zé)任，有的只追究了具體執(zhí)行人員的刑事責(zé)任。為明確刑事責(zé)任主體，確保刑事打擊重點(diǎn)，該《解釋》規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員違法決定，或者指使、授意、強(qiáng)令其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法履行職務(wù)或者不履行職務(wù)，或者以“集體研究”形式實(shí)施瀆職犯罪，應(yīng)依法追究負(fù)有責(zé)任人員的刑事責(zé)任;而對(duì)于具體執(zhí)行人員，可視具體情節(jié)決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。

(三)犯罪主觀要件

查明主觀要件有助于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪以及正確適用刑罰輕重不同的法定刑。本罪的瀆職行為可分為濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為兩種類(lèi)型，所以，對(duì)于本罪的主觀方面可以從這兩個(gè)方面出發(fā)予以認(rèn)定。食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面有故意也有過(guò)失，其中濫用職權(quán)食品監(jiān)管瀆職犯罪是故意、玩忽職守食品監(jiān)管瀆職犯罪是過(guò)失。罪過(guò)形式不同表明行為人的主觀惡性程度不同，所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小也不一樣，對(duì)故意犯罪處罰比過(guò)失犯罪重，是刑事立法的一個(gè)基本原則。然而，“兩高”《確定罪名規(guī)定(五)》把《刑法》“第四百零八條之一”的罪名確定為單一的“食品監(jiān)管瀆職罪”，并將故意的濫用職權(quán)行為和過(guò)失的玩忽職守行為規(guī)定了同一的法定刑。這就導(dǎo)致了在判斷是否屬于食品監(jiān)管瀆職罪的構(gòu)成要件時(shí)，已經(jīng)無(wú)須再進(jìn)行罪責(zé)要素方面上的判斷了，那就等于不需查明具體的罪過(guò)，這在司法實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致司法工作人員無(wú)所適從，甚至成為其根本不問(wèn)罪責(zé)要素，而任意出入人罪的借口。將故意犯罪與過(guò)失犯罪規(guī)定在同一法律條文之中，是立法的一個(gè)明顯不足之處。

二、食品監(jiān)管瀆職罪的法條競(jìng)合問(wèn)題

由于瀆職罪條文的大幅度擴(kuò)充，法條之間的關(guān)系成為突出的問(wèn)題。要準(zhǔn)確適用本罪，需要對(duì)其與相關(guān)犯罪的法條關(guān)系進(jìn)行分析研究。

首先要明確《刑法》第三百九十七條(濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪)和第四百零八條之一(食品監(jiān)管瀆職罪)的關(guān)系。食品監(jiān)管瀆職罪屬于《刑法》分則第九章瀆職罪中的一個(gè)具體罪名，在增設(shè)此罪之前，并非對(duì)食品監(jiān)管瀆職行為不追究刑事責(zé)任，而是依據(jù)濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚?八)》將食品監(jiān)管方面的瀆職犯罪單列出來(lái)，說(shuō)明“食品監(jiān)管瀆職罪”是從《刑法》第三百九十七條分立出來(lái)的一個(gè)具體瀆職犯罪，它與《刑法》第三百九十七條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪存在密切的法條競(jìng)合關(guān)系。法條競(jìng)合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系兩種情況，［2］食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪屬于法條競(jìng)合的包容關(guān)系。因?yàn)閺姆缸镏黧w上看，濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的主體為所有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而食品監(jiān)管瀆職罪的主體僅為負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。對(duì)法條競(jìng)合的處理:通常情況下，應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處;在特殊情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。［3］當(dāng)一個(gè)人的行為同時(shí)符合《刑法》第三百九十七條和第四百零八條之一所規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)該適用《刑法》第四百零八條之一的規(guī)定來(lái)定罪量刑。因?yàn)槭称繁O(jiān)管瀆職罪是特別條款，并且《刑法》第三百九十七條中規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

其次要明確《刑法》第四百零八條之一同刑法第四百一十四條(放縱制售偽劣商品犯罪行為罪)之間的關(guān)系。放縱制售偽劣商品犯罪行為罪是《刑法》第四百一十四條規(guī)定的一個(gè)犯罪，是指對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。食品監(jiān)管瀆職罪和放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的犯罪主體相同，但兩者犯罪的領(lǐng)域不盡相同，前者為食品安全領(lǐng)域，后者為商品的所有領(lǐng)域;客觀方面也不盡相同，前者瀆職行為的前提既可以是犯罪行為，也可以是一般食品安全違法違規(guī)行為;而后者生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品的行為必須構(gòu)成犯罪，即放縱的必須是刑事案件，常常采取的是以罰代刑。食品監(jiān)管瀆職罪是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的特定的瀆職犯罪行為，屬于特殊法條;相對(duì)而言，放縱制售偽劣產(chǎn)品罪是一般法條。因此，本罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪存在著一定的交叉，形成競(jìng)合關(guān)系，即在食品安全領(lǐng)域，負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家工作人員放縱制售偽劣食品的犯罪行為，并且最終造成重大食品安全事故或者發(fā)生其他嚴(yán)重后果，這時(shí)，行為人的行為既符合本罪的構(gòu)成要件，同時(shí)也符合放縱制售偽劣商品犯罪行為罪犯罪的構(gòu)成要件。根據(jù)2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規(guī)定，負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

三、食品監(jiān)管瀆職罪的完善構(gòu)想

(一)將“食品監(jiān)管瀆職罪”重新定名為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”

《刑法》第三百九十七條和第四百零八條之一都是瀆職犯罪中的具體條文，其不同之處在于一個(gè)是普通條款，一個(gè)是特別條款?！缎谭ā返谌倬攀邨l的罪名被確定為“濫用職權(quán)罪”和“玩忽職守罪”，且這兩個(gè)罪的法定刑是一致的，在司法界和刑法理論界都沒(méi)有爭(zhēng)議。然而《刑法》第四百零八條之一卻被確定為一個(gè)罪名即食品監(jiān)管瀆職罪，從罪名的規(guī)范性和協(xié)調(diào)性來(lái)講，筆者建議把《刑法》第四百零八條之一目前的罪名“食品監(jiān)管瀆職罪”拆分為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”與“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。否則，《刑法》第三百九十七條也應(yīng)確定為“瀆職罪”、第四百一十二條也應(yīng)確定為“商檢瀆職罪”才更為合理。

(二)對(duì)濫用職權(quán)、玩忽職守兩種不同的犯罪行為配置不同的刑罰，并增設(shè)罰金刑

《刑法》第四百零八條之一對(duì)“濫用職權(quán)”與“玩忽職守”兩種犯罪行為規(guī)定了相同的法定刑，但“食品監(jiān)管濫用職權(quán)”的主觀方面是故意，而“食品監(jiān)管玩忽職守”的主觀方面是過(guò)失。故意犯的主觀惡性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過(guò)失犯，因此，濫用職權(quán)罪比玩忽職守罪的主觀惡性要大，在處刑上應(yīng)比玩忽職守罪重一些。［4］現(xiàn)行立法的這一規(guī)定雖然與一般瀆職罪立法模式保持了一致，但對(duì)于主觀罪過(guò)形式不同的犯罪配置相同的刑罰明顯違背了刑罰公正、罪刑均衡的要求?；诖耍瑧?yīng)對(duì)食品監(jiān)管瀆職行為區(qū)別過(guò)失與故意并配置不同的法定刑。

在刑種的設(shè)置上，《刑法》第四百零八條之一僅規(guī)定了有期徒刑和拘役，刑種非常單一。從刑法謙抑的角度來(lái)看，為了實(shí)現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟(jì)性，應(yīng)當(dāng)盡可能多用成本低的刑罰，少用成本高的刑罰。實(shí)踐中很多瀆職犯罪的發(fā)生都與徇私利密切相關(guān)，因此，從有效預(yù)防犯罪的角度看，在將來(lái)的刑法修訂中，對(duì)瀆職罪增設(shè)罰金刑會(huì)更有利于刑罰功能的發(fā)揮和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

［1］賈 宇.食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定及適用［J］.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(2).

［2］［3］張明楷著.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］高銘暄，趙秉志.新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998.