楊 茜

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088）

金融是經(jīng)濟(jì)生活的核心，資金是企業(yè)的血脈。近年來非法集資案件的司法判決、相關(guān)司法解釋和學(xué)術(shù)研究成果層出不窮，但是該類案件如“吳英案”“曾成杰案”“孫大午案”的處理結(jié)果，往往引來頗多爭議，使司法實踐和理論研究上都陷入困境。而近來“余額寶”是否涉及非法集資也引發(fā)爭議。刑法制裁體系能否防范民間融資走向犯罪？究竟如何規(guī)范制度供給以健全民間金融法律體系？本文將對此予以探討。

一、現(xiàn)行民間融資的法律規(guī)制模式

（一）民事行政立法對民間融資的模糊規(guī)制

現(xiàn)行對民間融資的民商事法律規(guī)制模式是在國家金融力量與民間集資行為的博弈過程中逐步形成的，體現(xiàn)著一種行政管理為主線，刑罰為輔佐的基本結(jié)構(gòu)[1]。同時，最高人民法院發(fā)布若干和借貸糾紛有關(guān)的司法解釋，承認(rèn)自然人之間以及自然人和企業(yè)組織間的融資為合法民間借貸，適用民法規(guī)定，而企業(yè)間的融資則根據(jù)金融法律監(jiān)管。這些司法解釋與《民法通則》《合同法》《證券法》和《商業(yè)銀行法》一起，構(gòu)建起規(guī)范民間融資的民商事責(zé)任體系，使規(guī)范民間融資的民事法律制度散見于這些法律之中。但是民法這種模糊的規(guī)制，給司法實踐區(qū)分合法民間融資和非法集資以及認(rèn)定案件性質(zhì)帶來困難。

在行政法律中，對民間融資的規(guī)定更多的是否定。作為金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的中國人民銀行在其發(fā)布的《貸款通則》中規(guī)定，行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方罰款，并由中國人民銀行予以取締。盡管行政法規(guī)強(qiáng)調(diào)取締，但是在社會生活中民間融資行為已經(jīng)隨著國民經(jīng)濟(jì)的增長而蓬勃地發(fā)展起來，因此有必要在行政民事法律中填補(bǔ)關(guān)于何為合法民間融資行為的空白[2]。

以“余額寶”為典型的互聯(lián)網(wǎng)金融更是遭遇監(jiān)管空白，現(xiàn)有法律法規(guī)也只是針對傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的網(wǎng)上服務(wù)制定的，并不能滿足互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的需求。因“余額寶”跨越其執(zhí)有的第三方支付牌照的業(yè)務(wù)范疇，進(jìn)行第三方代銷基金的行為，被部分學(xué)者認(rèn)為屬于非法集資的一個變種。一時之間，蒸蒸日上的“余額寶”前路難料。

（二）刑事制裁對民間融資的嚴(yán)控取向

出于金融風(fēng)險考量和宏觀控制投資規(guī)模的思想，民商事和行政立法對于民間融資的規(guī)制以堵截和防范為主。嚴(yán)格的制度壓制也促使非法集資刑事案件居高不下。改革開放以來，我國民營企業(yè)發(fā)展迅猛，但也面臨資金緊缺的瓶頸，中小企業(yè)很難通過正規(guī)金融渠道獲得資金，同時民間巨額資本急需找到高收益的投資渠道。許多急需資金的民營企業(yè)不得不自謀出路，稍有不慎就走上了非法集資的不歸路，非法集資已成為懸在民營企業(yè)家頭上的一把利劍，是民營企業(yè)家落馬最密集的雷區(qū)。

刑事立法上，通過梳理1999年至2014年的相關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)所頒布的規(guī)制非法集資的系列文件，不難發(fā)現(xiàn)法律規(guī)制意圖實現(xiàn)三大目標(biāo)：維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會穩(wěn)定、保護(hù)公民財產(chǎn)、保護(hù)政府聲譽(yù)，而實踐中力求通過各種措施綜合遏制非法集資犯罪的高發(fā)態(tài)勢。司法機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)上述目標(biāo)，在各類文件里頻頻使用“進(jìn)一步打擊”“絕不手軟”的詞匯表明對于嚴(yán)厲打擊非法集資活動的決心和高壓態(tài)勢，而在具體個案中不吝適用死刑進(jìn)行威懾。

刑事司法中，存在三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結(jié)果取向[2]。在金融轉(zhuǎn)型過程中，現(xiàn)行的金融法規(guī)常會滯后，而追隨行政取向的刑法規(guī)制也會面臨罪狀無法確定的困境。司法實踐中處理非法集資活動最常見的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。這兩個罪名最主要的區(qū)分是主觀是否具有非法占有目的，所以客觀上界定“非法吸收公眾存款罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)具有邊界意義。但是現(xiàn)有的“公開性”“非法性”“社會性”和“利誘性”的四個核心要件在具體認(rèn)定上依舊存在爭議。而與標(biāo)準(zhǔn)模糊、表象化相一致的是司法實踐中結(jié)果先導(dǎo)的實用主義取向，這種“成王敗寇”的思維更助長了投機(jī)心理和道德風(fēng)險。

二、民間融資異化非法集資的制度成因

（一）金融制度供給失衡導(dǎo)致資金供求失衡

我國30年經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，民間經(jīng)濟(jì)主體的投資權(quán)得到了現(xiàn)有金融制度的充分保障，但是融資權(quán)卻仍受政府的嚴(yán)格控制，集中于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)。金融制度里供給制度間的失衡，使得民間經(jīng)濟(jì)主體特別是小微企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得合法融資受阻便急需民間資本作為補(bǔ)充，而大量的民間資本因為存款利率低、理財產(chǎn)品品種少、收益低而渴望找到更為便利和高效的投資渠道，客觀上為民間借貸融資和非法集資孕育了非正規(guī)的金融環(huán)境。

（二）市場割裂致使信息不對稱，誘發(fā)非法集資

非法市場的割裂致使交易雙方更容易產(chǎn)生信息不對稱，根據(jù)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，信息不對稱會造成市場交易雙方利益失衡，最后影響到市場資源配置效率和社會公平。民間借貸融資的過程中，擁有優(yōu)勢的民間經(jīng)濟(jì)體，例如，民營企業(yè)，總會憑借社會地位、人際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)實力、宣傳影響、名氣信譽(yù)等占據(jù)信息優(yōu)勢而獲得價值以外的融資，錢來的過快過易，就容易滋生“道德風(fēng)險”“非法集資”。而作為占據(jù)信息弱勢的一方，即參與集資借貸活動的一方而言，不可能完全掌握集資主體的信息，只能通過一些不完全信息來判斷集資活動的合法性與風(fēng)險性，但是在高額回報率面前，很多參與者都會失去理智判斷，往往在資金鏈斷裂時才意識到上當(dāng)受騙，而此時損失已很難挽回。

（三）法律制度的滯后，致使集資活動的合法性難以界定

在現(xiàn)行的法律制度中，缺乏規(guī)范民間融資活動和互聯(lián)網(wǎng)金融的法律法規(guī)，民間金融的法制建設(shè)更是和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同步，集資行為的合法性界定往往出現(xiàn)“成王敗寇”的結(jié)果性推定。而部分民間經(jīng)濟(jì)體在集資帶來的巨大利益驅(qū)動下，在初期可能為解決生產(chǎn)需要而合法集資，后來便為了套利而高息攬儲，進(jìn)行非法集資。

（四）金融監(jiān)管滯后，政府對非法集資的控制力有限

由于法律制度的落后，政府對企業(yè)的集資行為缺乏有力監(jiān)管和評判，相關(guān)監(jiān)管也缺乏規(guī)范性和嚴(yán)肅性，制度的缺失還導(dǎo)致相關(guān)政府部門沒有明確的職責(zé)分工，各個監(jiān)管主體關(guān)系不易協(xié)調(diào)，對非法集資活動的社會控制力不強(qiáng)。銀監(jiān)會只有權(quán)針對正規(guī)銀行機(jī)構(gòu)的金融活動實施監(jiān)管，而對于企業(yè)、個人等民間經(jīng)濟(jì)主體的非法集資行為則無監(jiān)管職責(zé)，這也導(dǎo)致一些從事非法集資活動的主體進(jìn)行集資活動的時間跨度長達(dá)幾年，政府及其監(jiān)管部門對期間的經(jīng)營行為、盈虧情況長期監(jiān)管失位，大部分的非法集資案件常常是資金鏈斷裂，參與集資者的投資無法返還才選擇報案。等到公安部門介入打擊處理，能挽回的損失已經(jīng)十分有限。

三、防范民間融資異化為非法集資的規(guī)制路徑優(yōu)化

非法集資案件的發(fā)生發(fā)展，與一國當(dāng)前的金融資源分配情況、金融秩序的健全程度、特定時期的金融政策等密切相關(guān)，從體制入手，在刑法以外尋找原因，強(qiáng)調(diào)綜合治理而非簡單地動用刑罰手段，是遏制非法集資犯罪蔓延的根本手段[3]。引導(dǎo)民間融資的健康發(fā)展，需要進(jìn)一步加快基礎(chǔ)性金融制度改革，健全法律責(zé)任體系，優(yōu)化融資犯罪的刑法規(guī)制路徑。

（一）加快基礎(chǔ)性金融制度改革

1．加強(qiáng)事前監(jiān)管。民間融資自身尚未建立良好的風(fēng)險防范機(jī)制，就需要加快基礎(chǔ)性金融法律改革，對合法的民間融資予以有效監(jiān)管。應(yīng)盡快出臺規(guī)范民間融資的系統(tǒng)性法律法規(guī)和實施辦法；明確民間融資法律地位、融資形式、融資范圍、利率水平、融資主體、準(zhǔn)入條件、管理機(jī)構(gòu)、風(fēng)險防范等相關(guān)內(nèi)容[4]。為彌補(bǔ)民間融資監(jiān)管真空，必須建立企業(yè)融資備案查詢制度、登記備案利率保護(hù)制度以及登記備案稅收優(yōu)惠制度，全面構(gòu)建民間融資監(jiān)管制度平臺；此外還需健全民間融資信息采集機(jī)制，完善民間融資監(jiān)測通報系統(tǒng)，適時進(jìn)行信息披露和風(fēng)險提示；而民間融資市場的征信系統(tǒng)的健全，能有效制裁違約行為，防范和化解金融風(fēng)險。

“余額寶”上線迎合了市場對金融投資渠道拓寬的客觀需求，其經(jīng)營創(chuàng)意及對金融領(lǐng)域的推動作用理應(yīng)得到認(rèn)可。因此，監(jiān)管部門有義務(wù)未雨綢繆地就可能出現(xiàn)的矛盾進(jìn)行預(yù)判，盡可能全方位保護(hù)公眾利益，采取監(jiān)管呵護(hù)的理念，保護(hù)開拓者的金融創(chuàng)新，因為市場已然過河，若依據(jù)已不合時宜的法律而為創(chuàng)新設(shè)限，將得不償失[5]。

2．解決融資困難。國家應(yīng)針對中小企業(yè)融資難的問題，在間接融資領(lǐng)域促使中小企業(yè)與大型企業(yè)享有同等的從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得信貸的權(quán)利；在直接融資領(lǐng)域，推動《證券法》和《投資基金法》以及《公司法》的修訂，以擴(kuò)大直接融資渠道。私募身份的確立以及企業(yè)發(fā)行股票、債券標(biāo)準(zhǔn)的完善將為中小企業(yè)直接融資掃清障礙。由于我國基礎(chǔ)性證券法律規(guī)則的缺漏，使得金融刑法的適用在客觀上造就了“存款”和“證券”的不分，以至于成為阻礙我國金融市場深化的一個負(fù)面因素[6]。一旦緩和中小企業(yè)融資難的問題，民間融資中非法集資的現(xiàn)象也會隨之減少。

與貨幣基金結(jié)盟的“余額寶”，極大地降低了用戶參與貨幣基金的投資門檻，調(diào)動了用戶的理財積極性；同時“余額寶”所獲得的龐大沉淀資金將有助于提高金融資源的配置效率，有利于緩解中小微企業(yè)融資難的困境?；ヂ?lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展階段出現(xiàn)的這種新型理財產(chǎn)品，監(jiān)管層對此尚在規(guī)制探索階段，其超越第三方支付牌照的經(jīng)營行為必然遭遇“身份危機(jī)”，很難具有“形式合法性”。所以，在現(xiàn)有規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融制度缺位的情況下，依據(jù)已經(jīng)滯后的法律做形式上的判定，將其歸入非法集資行為，無疑是開倒車的做法。

（二）健全法律責(zé)任體系

1．明晰民事責(zé)任。司法實踐中常被認(rèn)定為非法集資的主要是直接融資行為中的“民間借貸”行為。民間集資行為的基礎(chǔ)屬性是民事借貸關(guān)系，即使集資行為因不合法而未成立合法借貸關(guān)系，也應(yīng)該首先適用合同法和意思自治原則，如果出現(xiàn)集資人無力償還或者高額利息受損等違約行為，應(yīng)先適用民法關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定解決。

2．完善行政責(zé)任。此外還需要完善行政責(zé)任體系。由于對民間融資行為的監(jiān)管混亂，各部門并沒有作出行政處罰的法律依據(jù)，故而對民間融資過程中出現(xiàn)的違法犯罪活動只能采取觀望態(tài)度。厘清監(jiān)管邊界，細(xì)化各相關(guān)部門監(jiān)管職責(zé)也是當(dāng)務(wù)之急。

以“余額寶”為典型的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)尚處在無門檻、無標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管的“三無狀態(tài)”，稍有不慎就可能觸及非法集資的紅線，此外“余額寶”暗藏技術(shù)風(fēng)險、規(guī)模風(fēng)險、流動性風(fēng)險、收益風(fēng)險和內(nèi)部監(jiān)管風(fēng)險，而宣傳中“余額寶”們沒有給予投資者足夠的風(fēng)險警示，易導(dǎo)致投資者權(quán)益受損。對此，在民事責(zé)任上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)強(qiáng)化自我約束，做好風(fēng)險準(zhǔn)備，加強(qiáng)風(fēng)險提示，防止誤導(dǎo)和欺詐行為，有效防范道德風(fēng)險和市場波動風(fēng)險；公眾應(yīng)科學(xué)判斷產(chǎn)品及自身行為的利弊得失，在利益和風(fēng)險中把握平衡。在行政責(zé)任上，要加快利率市場化改革和金融治理改革，加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)調(diào)，減少規(guī)則套利，強(qiáng)化功能監(jiān)管。通過“一行三會”積極磋商和協(xié)調(diào)，完善互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的政策，增強(qiáng)監(jiān)管的包容性、一致性和審慎性，有效防范金融風(fēng)險。

（三）優(yōu)化融資犯罪的刑法規(guī)制路徑

1．糾正嚴(yán)厲的刑事政策。我國對金融活動的管理為了維護(hù)金融監(jiān)管秩序，保障銀行系統(tǒng)對融資行為的行政壟斷地位，長久以來奉行“國家本位”的管理模式，這也導(dǎo)致規(guī)制僅僅局限于金融管理秩序的維護(hù)，忽視民間資本增值的現(xiàn)實需要，這種金融管理本位主義的刑事政策導(dǎo)向“只是簡單反映當(dāng)時金融犯罪現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)狀況。這種客觀描述式的立法邏輯，一旦固定下來，對此后金融犯罪現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)狀況的變化就難以適應(yīng)?！盵7]因而完善民間融資的刑事制裁路徑，首先要糾正嚴(yán)厲的刑事政策，由金融管理本位向金融交易本位過渡。

2．把握“非法集資”的違法性本質(zhì)。非法集資行為的違法性本質(zhì)是只有制造金融危險甚至引發(fā)財產(chǎn)實害的行為才應(yīng)被納入刑法規(guī)制。根據(jù)違法性本質(zhì)，筆者重新解讀非法集資行為四特征：（1）非法性。違反金融法規(guī)的集資行為雖然帶來的風(fēng)險向危害轉(zhuǎn)化的可能性很大，但是“非法性”只是可能出現(xiàn)的危害的提示，不能直接確認(rèn)違法性。（2）公開性。公開性僅指為了實現(xiàn)集資活動的擴(kuò)大化效應(yīng)而進(jìn)行的宣傳，與宣傳方式的公開與否無關(guān)。如果機(jī)械地認(rèn)為集資活動必會公開宣傳，那么以口口相傳等非公開方式向眾多群眾集資，造成了金融危險甚至財產(chǎn)損失，難道會因缺少公開性要件而不被認(rèn)定為非法集資行為？（3）利誘性。利誘性條件是風(fēng)險向危險轉(zhuǎn)化的觸發(fā)條件，非法集資者利用資金供給者逐利欲望，才有可能實現(xiàn)集資之目的。（4）社會性。社會性是違法性本質(zhì)即危害的實質(zhì)內(nèi)容。非法集資行為一般涉案金額大，難以追回，造成經(jīng)濟(jì)損失嚴(yán)重，成為影響社會穩(wěn)定的重大隱患，同時對國家金融制度造成沖擊。其中“不特定對象”的真實含義乃是指對象的數(shù)目不特定或者說非法集資的規(guī)模處于不特定[8]。務(wù)必將四特征整體把握，非法性、公開性、利誘性分別是危害可能出現(xiàn)的提示、危險轉(zhuǎn)化的方法、危險觸發(fā)的條件，而社會性才是違法性真正的根據(jù)。

據(jù)此，“余額寶”是否涉及非法集資可以在刑事制裁層面給予否定，因為“余額寶”并沒有給社會公眾財產(chǎn)和國家金融制度造成危害，雖然它存在風(fēng)險，但風(fēng)險是既可能帶來損害，又可能帶來收益的狀態(tài)。在風(fēng)險發(fā)展成損害或者收益的過程中，其存在條件和觸發(fā)因素都是不明確的，無法預(yù)見的。風(fēng)險并不具備刑法學(xué)意義上的“預(yù)見可能性”。

總之，防止民間融資異化為非法集資，需要依靠民間金融規(guī)制模式和行政法律制度的完善，更需要金融制度改革創(chuàng)新，只有從源頭上解決民間經(jīng)濟(jì)主體融資難和民間資本投資難的問題，才能有效抑制民間融資異化為非法集資。

[1]劉燕．發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評[J]．法學(xué)家，2004，（3）．

[2]林躍堅．非法集資與民間借貸的刑民界分[J]．財經(jīng)科學(xué)，2013，（1）．

[3]王開元，施東沂，駱梅婷．非法集資實證研究[J]．金融法苑，2010，（1）．

[4]丁建臣，劉亞嫻．非法集資與金融制度芻議[J]．社會科學(xué)輯刊，2012，（6）．

[5]馬紅漫．余額寶“攪局”，金融業(yè)應(yīng)規(guī)范前行[N]．21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道，2013－06－18．

[6]黃韜．刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實踐的現(xiàn)實制度困境[J]．中國刑事雜志，2011，（11）．

[7]劉遠(yuǎn)．我國治理金融犯罪的政策抉擇與模式轉(zhuǎn)換[J]．中國刑事法雜志，2010，（7）．

[8]葉良芳．從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定[J]．法學(xué)，2012，（3）．