張青松

(瀘溪縣人民檢察院，湖南瀘溪 416100)

一、我國取保候審制度概述

(一)取保候審的定義

我國的刑事訴訟法并未對取保候審明確定義，但目前理論界公認的一種說法是:取保候審是指“在刑事訴訟過程中，公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施”［1］。實際上，取保候審包含兩層含義，既有“取?！庇钟小昂驅彙保幢蝗”Ｈ讼驔Q定機關提交保證金，或者提供保證人，來換取審判前的人身自由，但是這種自由是有限制的，即被保證人不得以任何方式逃避訊問或者審判，亦須保證隨時到案。由此可見，取保候審的目的是“候審”，而“取?！敝皇菫檫_到目的采取的一種手段。

從刑事訴訟法的角度看，取保候審制度是一種強制措施，這種強制措施通過保證金或者保證人的方式來約束犯罪嫌疑人和被告人，同時又可以保證他們在審判前不被羈押，這就充分體現(xiàn)了修改后的刑事訴訟法的精神，既能夠有效打擊犯罪，又可以充分保障人權，既可以保證刑事訴訟的正常進行，又不妨礙犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，還可以為國家節(jié)約司法資源，因此，取保候審制度的廣泛適用對貫徹我們寬嚴相濟的刑事司法政策是大有裨益的。

(二)取保候審的價值功能

1．人權保障功能。修改后的刑事訴訟法一個重要的亮點就是要在刑事訴訟中保障人權。在刑事訴訟中，若對犯罪嫌疑人、被告人無論其主觀惡性大小、社會危害性輕重，一律先行羈押的話，是有違刑法中的罪刑相適應原則的。

根據罪刑法定的學說，在法院判決宣告前，不能確定任何人有罪。在不能確定有罪也不能認定其將對社會造成危害的情形下，就對其人身自由予以剝奪，這與尊重和保障人權的刑事訴訟法精神相悖。人身自由是公民行使其他權利的基本前提，取保候審制度在保障訴訟活動能夠順利進行的前提下，更多地從犯罪嫌疑人、被告人權利保障的角度考慮，順應當前深化司法體制改革和貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策的大潮流，也體現(xiàn)了我國刑訴立法不斷呈現(xiàn)民主化、科學化和人性化趨勢［2］。

2．訴訟保障功能。如何在不剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的前提下，防止其妨礙訴訟、逃避訴訟，保障訴訟活動的正常進行，是取保候審制度創(chuàng)設的目的和宗旨，雖然取保候審具有較強的人權保障功能，但其首先要保證的是使犯罪嫌疑人、被告人得到程序上的公正，并不是一“取”了之，對那些雖具有一定的人身危險性，但案件性質、犯罪情節(jié)并不嚴重，社會危害性也相對較小的犯罪嫌疑人、被告人，在訴訟中應當對其適用取保候審，并且為其設定一系列附隨義務，保證其能夠按時到案接受偵查、訊問與審判。更有利于司法機關調查取證、查明案件真實情況。

3．訴訟效益功能。改革開放三十年來，隨著社會轉型的不斷加劇，刑事犯罪率大幅攀升，給司法機關造成了極大的壓力，由于各地司法資源有限，一旦犯罪率急劇升高，司法機關有限的人員警力難免疲于應付，導致看守所經常人滿為患，甚至經常出現(xiàn)超期羈押的現(xiàn)象。在司法資源有限的條件下，解除這種壓力的最佳方式就是提高訴訟效率。對一些犯罪情節(jié)較輕微、人身危險性不大、主觀惡性不深的犯罪嫌疑人和被告人適用取保候審，減少看守所在押人數，提高刑事訴訟效率，把有限的司法資源投入到刑事訴訟其他環(huán)節(jié)，對合理配置司法資源、減少訴訟成本、增大訴訟效益都具有重要意義［3］。

二、對我國取保候審制度法律規(guī)定的評析

我國的刑事訴訟法及相關司法解釋、部門規(guī)章涉及取保候審的條款不可謂不多，但很多條款都是與監(jiān)視居住、逮捕相聯(lián)系或者相重合，甚至出現(xiàn)一些重復性規(guī)定?？傮w規(guī)定過于籠統(tǒng)，加之司法解釋的擴張，使得取保候審適用條件彈性過大，給執(zhí)法者相當大的自由裁量權，也導致了在司法實踐中各種問題的發(fā)生。

(一)決定主體自由裁量權過大

新《刑事訴訟法》第六十五條第二款規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。”其中“下列情形”是指“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險”。但是何謂“社會危險性”，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，這就造成了理論和實踐中的沖突。此外，新《刑事訴訟法》第六十五條的法律表述中用的是“可以”，這就賦予了司法人員較大的自由裁量權。是否作出取保候審的決定，完全由辦案人員根據主觀判斷自行決定，為一些素質不高、意志力薄弱的執(zhí)法人員在辦案過程中大搞權錢交易，違法創(chuàng)收，辦關系“?！薄⑷饲椤氨！钡冗`法犯罪活動大開方便之門。

(二)保證金數額規(guī)定不科學

司法實踐中，取保候審保證金收取有些不規(guī)范，保證金數額在不同地區(qū)、不同決定機關、不同案件、不同犯罪嫌疑人或被告人之間都不平衡，少的一兩千元，多的三五萬元，甚至達到數十萬元之巨。各地司法機關收取取保候審保證金的金額參差不齊，主要是由于現(xiàn)行關于確定保證金數額的相關法律規(guī)定不統(tǒng)一。目前司法界通用的金額標準，是《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第八十三條規(guī)定的“犯罪嫌疑人的保證金起點數額為人民幣一千元”和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十條規(guī)定的“責令犯罪嫌疑人交納一千元以上的保證金”。而保證金收取的最高限額以及幅度并無具體規(guī)定，這就導致司法實踐中決定機關對保證金的數額擁有較大的自由裁量權，一些決定機關甚至將隨意收取高額保證金作為創(chuàng)收的手段。此外，由于缺乏對保證金額上限的規(guī)定，有的決定機關通過設定較高的保證金，致使符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人無力承擔，只能接受監(jiān)視居住或逮捕等強制措施，從而變相地剝奪了其取保候審的機會。而對于經濟狀況較好的犯罪嫌疑人、被告人，雖然不符合取保候審的要求卻能夠通過交納所要求的保證金而獲得審前的“自由”［4］。這種現(xiàn)象一方面會給公眾造成一種“錢是獲得自由的唯一砝碼”的印象，另一方面，也為“權錢交易”的丑惡現(xiàn)象提供了生存的土壤。

(三)取保候審期限規(guī)定不合理

新《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月?！币罁藯l規(guī)定，只要是犯罪嫌疑人或者被告人，在被取保候審十二個月之后，無論案件是否查明、審結，都應對其解除取保候審。但是，法律條文中并沒有明確說明十二個月是各機關取保候審期限的總和還是其分別采用取保候審的期限。根據公安部、最高人民檢察院和最高人民法院對適用取保候審的內部規(guī)定及新《刑事訴訟法》第七十七條的規(guī)定，我們可以總結出這樣的結論，即公安機關、檢察機關和審判機關適用取保候審的期限均不得超過十二個月。但如果公安機關、檢察機關和審判機關分別作出取保候審決定，則被取保候審人有可能最多被限制自由三十六個月，這甚至超過了一般有期徒刑的刑期，如果在檢察機關審查起訴的過程中退回補充偵查，而公安機關辦理補充偵查的時候又決定取保候審，那么被取保人取保候審的期限可能超過3年。立法者設立取保候審制度的宗旨是保障人權，防止對沒有羈押必要的犯罪嫌疑人、被告人進行不必要的人身自由限制，但是，依照上述規(guī)定和司法解釋，取保候審這種原本較緩和的強制措施反而變成了長期限制人身自由的嚴厲措施，這明顯違背取保候審制度立法的目的和宗旨。

(四)缺乏有效的監(jiān)督制約機制

如何對取保候審進行有效的監(jiān)督制約，目前刑事訴訟法及相關司法解釋都還沒有具體的規(guī)定，對取保候審的適用正確與否，由什么機關進行監(jiān)督以及怎樣進行監(jiān)督，法律和司法解釋亦無具體規(guī)定，造成司法實踐中適用取保候審的過程中容易產生一些如徇私舞弊、徇情枉法及執(zhí)法不規(guī)范等現(xiàn)象，嚴重地影響了取保候審制度的適用效果。孟德斯鳩曾經精辟地指出:“一切缺乏制約的權力都容易導致濫用，這是萬古不易的一條經驗?！苯^對的權利必定會衍生腐敗，再好的制度，如果缺乏行之有效的監(jiān)督和制約，想讓其充分發(fā)揮作用只能夠是鏡花水月。在我國，檢察機關作為國家專門的法律監(jiān)督機關，被憲法賦予了全面的監(jiān)督權，即檢察機關有權對訴訟的全過程予以監(jiān)督，也包括對適用取保候審的監(jiān)督。但是，由于立法上規(guī)定公安機關、人民檢察院、人民法院都分別有對取保候審的獨立決定權，公安機關和人民法院適用取保候審并不需要通知檢察機關，檢察機關難以獲得知情權，導致司法實踐中檢察機關難以對取保候審實施有效的監(jiān)督制約。

(五)缺少相應的法律救濟程序

新《刑事訴訟法》第九十五條明文規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定;不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由?！?998年六機關《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定:“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、被逮捕的犯罪嫌疑人聘請的律師申請取保候審的，應當書面提出，公安機關接到申請后應當在七日內作出同意或不同意的答復，不同意取保候審的，應當書面通知申請人，并說明理由?！?/p>

上述規(guī)定明確了被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規(guī)定羈押決定機關審查結束后應當告知申請人理由以及申請人的救濟途徑。一旦申請人遞交了取保申請后，所有的權力均由司法機關掌握［5］，即使申請人對決定機關不同意取保候審的決定持有異議，也僅僅只能得到一個書面的答復，不能申請復議，也不能上訴，更不用提其他的救濟途徑了，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審這一有限的權利也喪失了必要的程序保障。此外，在現(xiàn)行法律法規(guī)中，對于決定機關對申請取保候審逾期不答復，被取保人對取保候審決定不服，執(zhí)行機關對保證金不退還等情況的救濟途徑都沒有明確的規(guī)定。

三、我國取保候審制度的完善建議

由于立法、司法、社會背景、傳統(tǒng)司法理念等因素的影響，我國的取保候審制度存在著諸多弊端和缺陷，盡管新刑事訴訟法對取保候審制度的相關規(guī)定進行了一些修改和完善，但是仍然有許多不足之處，欲使取保候審制度得以準確適用，尚需進一步對其進行完善，以實現(xiàn)取保候審制度尊重和保障人權的立法目的，保證刑事訴訟的順利進行。

(一)明確取保候審的適用條件

長期以來，由于取保候審決定機關的自由裁量權過大，使得取保候審在適用中人為因素很大，加之辦案人員良莠不齊，造成了一些辦案單位和辦案個人，在適用取保候審時，隨意解釋取保候審的適用范圍，將不適宜取保候審的取保候審，應當取保候審的不適用取保候審，不適宜用人保的經濟犯罪采用人保方式。特別是公安機關對是否取保候審擁有最大限度的自由裁量權，司法實踐中，一些基層公安機關甚至處理治安案件也將雙方當事人均納入取保候審的范圍內，使原本簡單的治安案件復雜化。這些都違背了立法目的，無形中助長了犯罪，踐踏了法律和人權，阻礙了我國法治化建設的進程。

為了貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，真正發(fā)揮取保候審的作用，筆者認為，應當進一步明確取保候審的適用條件，在決定程序上應當采取嚴格核準原則［6］。取消“不致發(fā)生社會危險性”的抽象規(guī)定，明確規(guī)定取保候審制度只有適用和不適用兩種情形，可以參照刑事訴訟法中人民檢察院審查批準逮捕制度，取消決定機關的自由裁量權，只要符合法律規(guī)定的情形就應當適用取保候審，不符合法律規(guī)定的就不能適用取保候審。這樣審批機關沒有了自由裁量權，也有利于消除實踐中由于決定機關濫用審批權而滋生的司法腐敗現(xiàn)象。

(二)規(guī)范保證金的收取數額

由于當前法律規(guī)定對取保候審保證金金額規(guī)定不統(tǒng)一，導致各地適用取保候審時金額多少不一。目前通用的是最低金額是1000元人民幣的標準，但對保證金的上限卻沒有規(guī)定，對不同類型案件也適用相同的規(guī)定，這就導致在司法實踐中，由于交納的保證金數額過低，一些罪行較重、主觀惡性較大、可能判處較長刑期的犯罪嫌疑人、被告人放棄保證金逃跑，而另一些罪行較輕、主觀惡性較小，可能判處刑期較短的犯罪嫌疑人、被告人因無力交納高額保證金最終無法取保候審，只能接受監(jiān)視居住或逮捕等強制措施，這明顯違背了罪刑相適應的刑罰基本原則［7］。

對此，筆者認為，應當根據犯罪嫌疑人或被告人的主觀惡性、社會危害性、罪行輕重、當地經濟發(fā)展水平、家庭經濟狀況等綜合因素決定，制定不同的標準。如以犯罪嫌疑人或被告人將來可能判處的刑罰為標準，設立不同層級的保證金幅度。再根據犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會危害性等量刑情節(jié)來確定保證金的幅度，這樣既體現(xiàn)了修改后的刑事訴訟法的精神，又能充分發(fā)揮取保候審在司法實踐中的作用，有效減少羈押率，節(jié)約司法資源。

(三)明確取保候審的審查期限

司法實踐中，由于法律規(guī)定的不明確，一些犯罪事實清楚、情節(jié)較輕、主觀惡性較小的犯罪嫌疑人被適用取保候審后往往久拖不決、取保不審，給犯罪嫌疑人造成了極大的精神負擔。有些依法只需要判處拘役或者有期徒刑幾個月的犯罪嫌疑人，卻因為采取了取保候審措施，在偵查環(huán)節(jié)期限可達12個月，移送審查起訴后又可以有12個月，至法院后法院繼續(xù)取保，重新計算時間，最長可拖到3年才判決。這不僅對犯罪嫌疑人是一種精神抑制，而且也是對司法資源的極大消耗和浪費。

因此，筆者認為，應當明確取保候審的審查期限，減少執(zhí)法中的隨意性。具體可規(guī)定為:犯罪嫌疑人或被告人從第一次被取保候審之日起，公安機關、人民檢察院、人民法院三機關累計適用取保候審的期限最長不得超過12個月。此外，在明確了取保候審期限的同時，公安機關應當在取保期間對案件偵查終結，取保候審期限屆滿還未結案的，原已實行的取保候審就自動失效，如果公安機關在偵查階段辦過取保手續(xù)，到檢察機關再到人民法院都無需再辦理此手續(xù)，通過這種方法來規(guī)避三機關對犯罪嫌疑人、被告人進行重復取保，變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。

(四)加強對取保候審的監(jiān)督制約

新《刑事訴訟法》規(guī)定公檢法機關都有權決定適用取保候審，使得取保候審的決定權過于分散，也違背了公檢法機關相互監(jiān)督、相互制約的權力制約原則，不利于體現(xiàn)刑事訴訟的人權保障屬性，也不利于提高訴訟效率。

因此，筆者認為，要采取切實可行的措施加強對適用取保候審制度的監(jiān)督和制約。檢察機關作為國家專門的法律監(jiān)督機關，應將檢察機關從取保候審的決定機關分離出來，以立法的形式明確賦予檢察機關對取保候審制度的監(jiān)督職能。檢察機關對采取取保候審措施是否適當、執(zhí)行是否到位進行監(jiān)督，對保證金的收取、管理、沒收、退還是否合理等環(huán)節(jié)實行全程監(jiān)督，還需定期或不定期到代收保證金的金融機構查詢資金收繳和退還情況［8］。

除了檢察監(jiān)督外，筆者認為還可以擴大監(jiān)督主體，將社區(qū)、居委會等組織及人大代表、政協(xié)委員等群體作為取保候審決定和執(zhí)行情況的監(jiān)督主體。司法機關在決定是否對犯罪嫌疑人和被告人取保候審時，應當充分聽取基層組織的意見，強化社區(qū)等基層組織對犯罪嫌疑人和被告人取保候審期間的監(jiān)督職責，形成監(jiān)督合力，確保取保候審制度合法公正地適用，使其懲罰犯罪和保障人權的刑罰功能得以實現(xiàn)。

(五)完善取保候審的救濟程序

法諺有云:“有權利必有救濟?！睓嗬w現(xiàn)了人的某種要求，而救濟則是這種要求得以實現(xiàn)的手段。司法救濟是體現(xiàn)一個國家法治化進程的根本標準。根據1998年六機關《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第二十條的規(guī)定，“犯罪嫌疑人和被告人的近親屬、法定代理人及其辯護律師均有權申請取保候審，決定機關應當在七日內作出答復，決定取保候審的，應當依法辦理相關手續(xù)，決定不予取保候審的，也應當說明不同意的理由，并書面告知取保候審申請人”。但該條對于申請人對適用取保候審是否有異議及其救濟方式，并無明確規(guī)定。而2012年新頒布的六機關《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》及新刑訴法和相關解釋對申請人的救濟程序均缺乏明文規(guī)定。

根據我國刑事法律及司法解釋，犯罪嫌疑人、被告人對公安機關沒收取保候審保證金的決定不服，或決定機關對其違法取保候審決定不合法的救濟程序，尚無明確規(guī)定，筆者認為，應當創(chuàng)設合理的取保候審復議復核制度，賦予犯罪嫌疑人、被告人充分的申訴權，來對抗司法機關在適用取保候審決定中的程序違法。如果犯罪嫌疑人、被告人認為公安機關采取取保候審不適當或者對公安機關沒收其保證金決定不服的，可以向原公安機關申請復議，原公安機關經復議決定維持原決定的，犯罪嫌疑人和被告人還可以向上級公安機關申請復核，具體做法是在復議申請人收到維持原決定的書面通知的5日內，可以向作出決定的上一級公安機關申請復核。上一級公安機關應當在15日內作出復核決定，并通知下級公安機關以及犯罪嫌疑人或被告人。通過復議復核的方式，進一步審查適用取保候審的合法及合理性，從而實現(xiàn)取保候審的程序和實體公正，此外，對取保候審這種對人身權利和財產權利有終局影響的裁斷行為，應當從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，賦予公民訴權，取保候審的亦應實行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟——申訴或訴訟［9］。

取保候審制度作為一種非監(jiān)禁刑事強制措施，既可以保證刑事訴訟活動的順利進行，又不需要剝奪犯罪嫌疑人、被告人審判前的人身自由，同時又可以節(jié)約司法資源、緩和社會矛盾，對于懲罰犯罪和保障人權都有積極的意義。但由于我國取保候審制度起步較晚，尚處于摸索和實踐階段，在程序設計上仍有一些不足和缺陷，只有找出其中存在的問題。并不斷加以完善，才能夠最大限度地實現(xiàn)懲罰犯罪和保護人權的雙贏。

［1］陳光中．刑事訴訟法［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2005:238．

［2］柯葛壯．刑事訴訟中的人權保障［M］．上海:上海交通大學出版社，2006:58．

［3］陳瑞華．刑事被告人權利的憲法化問題［J］．政法論壇，2004，(3):28 ～32．

［4］胡波．英美法保釋制度研究——兼論保釋對我國的借鑒意義［D］．西南政法大學碩士學位論文2004:42．

［5］種松志．借鑒保釋制度完善取保候審［J］．河南法學．2005，(6):18 ～20．

［6］肖進成．對取保候審制度的反思［J］．法學與實踐，2008，(2):45～48．

［7］陳曉艷．淺析我國取保候審制度的不足與完善［J］．湖北廣播電視大學學報，2005，(4):46～48．

［8］趙鐵實．取保候審、監(jiān)視居住的適用及法律完善［J］．人民檢察，2008，(5):28．

［9］陳軼．我國取保候審制度的完善——從無罪判決的實證分析入手［J］．政治與法律，2005，(2):18～20．