湯明潤

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200240）

產(chǎn)品概念的界定是探討產(chǎn)品責(zé)任制度的出發(fā)點，廣義的產(chǎn)品是指自然物以外的一切勞動生產(chǎn)物，我國產(chǎn)品質(zhì)量立法所指的產(chǎn)品是經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品，排除了建設(shè)工程、未經(jīng)加工制作的天然物品和初級農(nóng)產(chǎn)品、雖經(jīng)加工制作但不用于銷售的產(chǎn)品、軍工產(chǎn)品[1]324。

產(chǎn)品責(zé)任是指因產(chǎn)品有缺陷造成他人財產(chǎn)、人身損害，產(chǎn)品制造者、銷售者所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。這是一種在性質(zhì)上較為特殊的侵權(quán)責(zé)任，其特殊性主要表現(xiàn)在歸責(zé)原則的適用方面（主要適用無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任），以及承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)方面（責(zé)任主體承擔(dān)的是物件致人損害的責(zé)任而不是自己實施了加害行為的責(zé)任）[2]244-245。產(chǎn)品責(zé)任的法律構(gòu)成包括三個方面，即產(chǎn)品存在缺陷、產(chǎn)品造成損害、缺陷和損害之間存在因果聯(lián)系。如果某一產(chǎn)品因出口造成其他國家的當(dāng)事人蒙受人身和財產(chǎn)損害，有關(guān)產(chǎn)品的制造者銷售商所承擔(dān)的賠償責(zé)任，便是涉外產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任[3]381。

一、涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用

傳統(tǒng)的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用原則是以侵權(quán)行為地法為基礎(chǔ)，兼采法院地法和當(dāng)事人共同的屬人法。侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法是國際私法關(guān)于侵權(quán)法律適用的傳統(tǒng)理論之一。所謂侵權(quán)行為地法主義，是指侵權(quán)行為是否成立及其賠償?shù)姆秶?，以侵?quán)行為地法為依據(jù)。無論是大陸法系還是英美法系國家，盡管對侵權(quán)行為地的立法不盡相同，但普遍承認(rèn)應(yīng)該依照行為地法確定該行為之性質(zhì)和責(zé)任[4]305。這一理論因其具有確定性、統(tǒng)一性和可預(yù)見性等優(yōu)點，在傳統(tǒng)社會廣泛應(yīng)用，且對當(dāng)代一些國家和地區(qū)仍具有深遠影響。但是隨著侵權(quán)手段復(fù)雜化，侵權(quán)行為地確定的難度增大[5]309。機械地適用侵權(quán)行為地法主要存在以下幾方面的弊?。海?）國際產(chǎn)品責(zé)任案件的發(fā)生有一定的偶然性，增加了確定有關(guān)損害地點的復(fù)雜性。因偶然原因而導(dǎo)致侵權(quán)事件發(fā)生在那個地方的法律來決定行為人的責(zé)任，是不符合案件實際情況的，當(dāng)事人的權(quán)益也無法得到妥善的保護。（2）侵權(quán)行為地的概念一直以來處于模糊的境地，使法律解釋陷入困境。（3）侵權(quán)行為地法對受害人利益的保護存在局限性，不利于國際私法人文關(guān)懷價值的實現(xiàn)。

在這種情況下，最密切聯(lián)系原則逐步發(fā)展并得到各國的普遍采用。最密切聯(lián)系地法是指適用與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律，這項原則可以追溯到19世紀(jì)薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。最密切聯(lián)系原則的優(yōu)越性在于，通過多個連結(jié)點的選擇，防止了機械適用侵權(quán)行為地法的弊端。以往單一連結(jié)要素不能正確揭示涉外產(chǎn)品責(zé)任的真正原因，不能有效地實現(xiàn)公平正義。因此，為了確保公平公正，必須對案件的具體事實構(gòu)成進行比較分析，在案件的多個連接點的法律當(dāng)中作出正確的選擇。在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，運用最密切聯(lián)系原則而選擇適用的連結(jié)點一般是受害人獲得產(chǎn)品的地點、侵權(quán)人的主營業(yè)地、損害結(jié)果發(fā)生地等，往往是對原告比較有利的，有利于保護原告的切身利益，代表了現(xiàn)代涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢[6]142。

二、評析與借鑒域外國家涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用

美國在20世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代后，絕大多數(shù)州都開始相繼采用最密切聯(lián)系原則，該原則規(guī)定于第二次沖突法重述。按照柯里的政府利益分析說，在分析各與案件事實有密切關(guān)系的國家的法律之后，會發(fā)現(xiàn)這幾國的法律并無沖突，有一國能夠因適用其法律而促進其政策實施，與此同時其他國也沒喪失利益，那么此時就該適用該國法律為案件的準(zhǔn)據(jù)法。如果在分析與案件事實有密切聯(lián)系的國家的法律之后，將有兩個以上國家的政策因適用其法律得以促進，就是有利益沖突的案件，那么在利害關(guān)系分析辦法下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。自此美國確立了最密切聯(lián)系原則。

幾乎與美國沖突法革命同一時期，英國學(xué)者莫里斯提出了侵權(quán)行為自體法理論，鑒于侵權(quán)行為自體法帶有英國的民族特點，可以說是英國的最密切聯(lián)系原則，即侵權(quán)行為適用法律的一項原則，是對損害發(fā)生地法、加害行為地法、法院地法、當(dāng)事人本國法或住所地法、公司成立地法或營業(yè)地法、其他有更密切聯(lián)系的法律的總的概括[3]368-369。在立法的提法上，尚未得到其他國家的廣泛采用。但是，它的理論原則和做法還是有著較大的影響。

歐盟一向是區(qū)域統(tǒng)一立法的先驅(qū)，在產(chǎn)品責(zé)任方面，其成果主要是《斯特拉斯堡公約》和《產(chǎn)品責(zé)任指令》。該成果反映出各國立法的發(fā)展方向及國際立法的綜合水平，也已經(jīng)具備了統(tǒng)一實體立法的經(jīng)驗與基礎(chǔ)。歐洲區(qū)域性統(tǒng)一立法，為全球立法提供了寶貴的材料和信息，在推動國際產(chǎn)品責(zé)任統(tǒng)一實體立法方面，發(fā)揮了重大作用。當(dāng)然它們也存在一些不足，表現(xiàn)在處理一些問題時，兩個公約并未提供具體的解決方法，而是規(guī)定訴諸國內(nèi)法，因此，區(qū)域性立法仍存在協(xié)調(diào)性不夠、妥協(xié)工作不徹底等問題[7]585。這樣一來，產(chǎn)品責(zé)任問題的解決就好比“分割成幾個部分”，一部分可能依據(jù)公約，而另一部分可能要適用國內(nèi)法，從而有使法律體系產(chǎn)生混亂之嫌，將不利于協(xié)調(diào)一致的法律體系的建立。此外，一定程度上還會增加問題的復(fù)雜性，與實現(xiàn)真正意義的國際統(tǒng)一實體法之間仍有不小差距。

三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任立法的現(xiàn)狀與不足

（一）實體法立法現(xiàn)狀與不足

在實體法方面，《民法通則》作為我國的民事基本法，規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用以及其適用的指導(dǎo)性原則。其中，第122條規(guī)定了制造者、銷售者的無過錯責(zé)任，該條表明只要產(chǎn)品質(zhì)量不合格導(dǎo)致財產(chǎn)、人身損害的，制造者銷售者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第146條規(guī)定了侵權(quán)行為地法基本原則，并在此基礎(chǔ)上可以有條件地適用當(dāng)事人本國法或住所地法，這是對侵權(quán)行為地法的補充；對發(fā)生在我國境外的行為，只有依照我國法律和行為地法律均認(rèn)為是侵權(quán)行為時，我國法院才能按照侵權(quán)行為處理，即重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法原則。除此之外，《民法通則》還規(guī)定了國際條約優(yōu)先原則、國際慣例補缺原則和公共秩序保留原則，這三個原則對外國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用具有指導(dǎo)性作用。①Currie.Selected Essays on the Conflicts of Laws，1963.

現(xiàn)行的《產(chǎn)品質(zhì)量法》在1993年的法律基礎(chǔ)上進行了修訂，其進步之處主要表現(xiàn)在：擴大了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任義務(wù)主體；確立了民事賠償優(yōu)先原則；民事賠償優(yōu)先原則的確立使得消費者的合法權(quán)益能夠得到更加切實的保護。

《消費者權(quán)益保護法》以保護消費者的合法權(quán)益為指導(dǎo)，該法與《產(chǎn)品質(zhì)量法》相比，對損害賠償進行了具體規(guī)定，該法第41條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)造成消費者或其他受害人人身傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活輔助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及其撫養(yǎng)的人必須的生活費等費用。造成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！迸c《民法通則》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》相比，該法對損害賠償?shù)囊?guī)定要具體的多，司法實踐中可操作性也更強。

在其他單行法中，《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》是特別法與一般法的關(guān)系，該法中關(guān)于因食品造成的損害賠償及責(zé)任追究條款都涉及到產(chǎn)品責(zé)任問題。另外，《中華人民共和國計量法》《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》等法律中也有關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。

產(chǎn)品責(zé)任的司法解釋主要是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第153條規(guī)定：“消費者、用戶因為使用質(zhì)量不合格的產(chǎn)品造成本人或者第三人人身傷害、財產(chǎn)損失的，受害人可以向產(chǎn)品制造者或銷售者要求賠償?！钡?87條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地的法律和侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地的法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！薄蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“公民住所地是指公民的戶籍所在地；法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地。”第29條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)?！?/p>

從以上涉外產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域?qū)嶓w法立法情況來看，主要存在四個問題：

第一，立法模式不科學(xué)。我國產(chǎn)品責(zé)任立法行政色彩比較濃，這體現(xiàn)在國家通過《產(chǎn)品質(zhì)量法》對企業(yè)產(chǎn)品進行監(jiān)督和管理。除了行政監(jiān)督的作用以外，該法還具有對產(chǎn)品責(zé)任受害人進行民事賠償?shù)淖饔谩９ê退椒ㄒ?guī)范處于統(tǒng)一體系內(nèi)，并不符合現(xiàn)代立法的分工主義原則，也不利于保持法的穩(wěn)定性[8]339。發(fā)達國家大多采用產(chǎn)品責(zé)任單獨立法，以突出產(chǎn)品責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任中的特殊性。我國沒有產(chǎn)品責(zé)任單行法，第一條關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定是《民法通則》第122條，該條確立了產(chǎn)品制造者和銷售者的嚴(yán)格責(zé)任，《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等法律也對產(chǎn)品責(zé)任進行了規(guī)定，這些法律在實踐中存在保護力度不夠、范圍窄小以及規(guī)定不一致等問題，可以說，制定規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的單行法就像“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”[9]340。從我國目前的經(jīng)濟發(fā)展趨勢和商品流通情況來看，要想與全球產(chǎn)品競爭制定專門的產(chǎn)品責(zé)任法是大勢所趨，符合理論需要和實踐需求。

第二，法律概念模糊。盡管我國的產(chǎn)品責(zé)任立法中對“產(chǎn)品”、“缺陷”等重要概念都做出了解釋，但和國際上先進的立法理念相比，這些規(guī)定過于簡單、概括，存在很多法律上的漏洞，在適用的過程中因為其含糊和滯后無法實現(xiàn)立法時打擊不合格產(chǎn)品、保護消費者權(quán)益的初衷。例如在《民法通則》中，將建筑工程排除在產(chǎn)品的范圍之外，但根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第7條和第54條的規(guī)定，產(chǎn)品既包括動產(chǎn)，也包括商品住宅等不動產(chǎn)；農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的種子、化肥、農(nóng)藥等也屬產(chǎn)品范疇。這些問題也導(dǎo)致了國外一些廠商利用我國法律的空白和滯后，將問題產(chǎn)品投放到中國市場從而謀求不正當(dāng)利潤、侵害廣大消費者的權(quán)益卻仍能夠逍遙法外。①在SK-II事件中，責(zé)任方正是利用了我國立法中“缺陷”定義的不完善，以符合早已過時的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為由逃過了本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在日新月異的當(dāng)今時代，積極迎合現(xiàn)實的要求，對重要概念做出科學(xué)、合理的修改并能使其兼具時代性和前瞻性、從而打擊一切缺陷產(chǎn)品才是正確的出路。

第三，歸責(zé)原則不統(tǒng)一。我國《民法通則》規(guī)定的是制造者、銷售者的無過錯責(zé)任，即便其生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品符合國家法律或合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但由于運輸或倉儲保管不當(dāng)而造成產(chǎn)品質(zhì)量不合格時，生產(chǎn)者、銷售者仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，只是在其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的運輸者或倉儲者進行追償。該責(zé)任為生產(chǎn)者和銷售者的嚴(yán)格責(zé)任。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條和42條規(guī)定了生產(chǎn)者的嚴(yán)格責(zé)任以及銷售者的過錯責(zé)任，其確立的歸責(zé)原則顯然是不統(tǒng)一的，這樣，同一行為在同一法律中因選擇適用不同的法條就會產(chǎn)生完全不同的判決結(jié)果。而且，依據(jù)上述規(guī)定，受害者承擔(dān)的舉證責(zé)任也是不同的。

第四，懲罰性賠償規(guī)定不完善。賠償損失是產(chǎn)品責(zé)任案件中最基本的責(zé)任方式，我國對于產(chǎn)品責(zé)任的賠償規(guī)定體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第19條、第20條和第22條。一般說來，產(chǎn)品責(zé)任法不支持懲罰性賠償，但是產(chǎn)品生產(chǎn)者有重大過失或者故意的除外。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。懲罰性賠償是指超出財產(chǎn)損失、人身損害、精神損害范圍以外的金錢賠償，其意義在于懲罰侵權(quán)人而不是救濟補償被侵權(quán)人，懲罰性損害賠償正是這樣一種制度，它強大的懲罰功能可以剝奪違法生產(chǎn)者的“隱性侵權(quán)利潤”[10]，懲罰性賠償?shù)倪m用必須符合主客觀條件，首先生產(chǎn)銷售缺陷產(chǎn)品者在主觀上必須是明知的，即明知其生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品存在缺陷；其次是客觀上造成了被侵權(quán)人死亡或者健康嚴(yán)重損害。目前，我國法律沒有對懲罰性賠償?shù)脑瓌t、數(shù)額、參考因素等作出規(guī)定，這在司法實踐中容易造成司法的隨意性和不確定性，該問題亟待解決。

（二）沖突法立法現(xiàn)狀與不足

在沖突法方面，首先，從立法體系上看，我國至今沒有一部國際私法典，只有民間的學(xué)術(shù)團體“中國國際私法學(xué)會”起草制定了《中國國際私法示范法》，該法僅僅是學(xué)術(shù)團體的成果，成為實在法律還有很長的一段路要走。目前有關(guān)涉外產(chǎn)品責(zé)任立法的規(guī)定大多散見在不同的法律、法規(guī)里。如《民法通則》《民事訴訟法》《繼承法》《商標(biāo)法》等。在國際民事管轄權(quán)方面，在《民事訴訟法》中規(guī)定了4個條款，其他只能參照國內(nèi)民事管轄權(quán)的規(guī)定來處理；在涉外民事關(guān)系法律適用方面，散見在以上各類法律、法規(guī)，以及各種司法解釋中。

其次，從法律具體規(guī)定看，我國對于涉外產(chǎn)品責(zé)任與一般的侵權(quán)責(zé)任沒有作出區(qū)分對待，都適用《民法通則》第146條的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條的相關(guān)規(guī)定。也就是均以侵權(quán)行為地法的適用為一般原則，以當(dāng)事人的共同屬人法為補充原則，同時兼采用法院地法，以限制在國外發(fā)生的我國法律不認(rèn)為是侵權(quán)行為的成立。

從以上立法現(xiàn)狀可以總結(jié)出我國涉外產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域沖突法立法之不足主要有以下三點：（1）從法律體系上看，面對當(dāng)今激增的涉外侵權(quán)案件，沒有一部單獨的國際私法典不利于保障中外消費者的合法權(quán)益。（2）從法律適用原則上看，《民法通則》第146條的規(guī)定，有一定的合理性，但產(chǎn)品責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，對其一律適用一般侵權(quán)行為的適用原則，其機械性是很明顯的，而且在實踐中日益暴露其弊端。（3）我國尚未加入《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。目前，我國生產(chǎn)者和銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量意識不斷增強，但國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任立法還跟不上現(xiàn)實的需要。未加入該公約，不利于促進我國產(chǎn)品質(zhì)量的提高和市場秩序的完善，不利于健全市場經(jīng)濟體制和法制。

四、涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用立法建議

（一）實體法立法建議

實體法方面，針對上述歸納的四點不足，有以下立法建議：

第一，轉(zhuǎn)變立法模式。我國的產(chǎn)品責(zé)任立法非常分散，因此制定專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》勢在必行。制定單行法的優(yōu)點主要是：（1）在這樣一部專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》中，可以系統(tǒng)規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任法的相關(guān)問題，比如，產(chǎn)品的概念、產(chǎn)品的缺陷、歸責(zé)原則、責(zé)任方式、法院管轄、法律適用原則和訴訟時效等問題，避免不同的法律對于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定發(fā)生沖突。（2）專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》有利于司法機關(guān)精準(zhǔn)適用法律來審理涉外產(chǎn)品責(zé)任案件，使審判工作有明確的法律法規(guī)可依，提高司法效率，另一方面也有利于當(dāng)事人明白其權(quán)利義務(wù)，提高其行為的預(yù)見性，加強其守法的自覺性。（3）制定專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》符合國際產(chǎn)品責(zé)任立法的發(fā)展趨勢，有利于我國產(chǎn)品責(zé)任法與國際產(chǎn)品責(zé)任法的接軌。

第二，明晰法律概念。明晰“產(chǎn)品”的概念在產(chǎn)品責(zé)任法體系中具有重要地位，依據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條的規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定。但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！笨梢?，我國法律中“產(chǎn)品”的范圍比較狹窄，排除了初級農(nóng)產(chǎn)品、建設(shè)工程、無形產(chǎn)品和未投入流通的產(chǎn)品，相比美國開放式的產(chǎn)品定義，①Product liability is the area of law in which manufacturers，distributors，suppliers，retailers，and others who make products available to the public are held responsible for the injuries those products cause.Although the word"product"has broad connotations，product liability as an area of law is traditionally limited to products in the form of tangible personal property.Restatement（Third）of Torts：Products Liability，§19.我國的產(chǎn)品責(zé)任法在保護消費者利益的力度上很不夠。因此，我國產(chǎn)品責(zé)任法應(yīng)該擴大產(chǎn)品的范圍，使盡可能多的物件致人損害案件能夠以我國產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)來處理。對于缺陷的界定，本文認(rèn)為應(yīng)該借鑒多數(shù)國家所采用的不合理危險的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)缺陷的種類對不同缺陷概念進行明晰，詳細規(guī)定設(shè)計缺陷、制造缺陷、警示缺陷和流通缺陷的特點和相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且賦予生產(chǎn)者可以免責(zé)的抗辯權(quán)，從而平衡生產(chǎn)者和消費者之間的利益。

第三，統(tǒng)一歸責(zé)原則。我國《產(chǎn)品責(zé)任法》對生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任原則，對銷售者適用過錯責(zé)任原則，這一規(guī)定不僅不合理，還與《民法通則》的規(guī)定不一致。不合理表現(xiàn)在：首先，生產(chǎn)者和銷售者適用不同的歸責(zé)原則不盡公平；其次，受害人不能向沒有過錯的銷售者追責(zé)，這不利于保護消費者的合法權(quán)益。因此，對生產(chǎn)者和銷售者都應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則，主要是基于下述原因：（1）對生產(chǎn)者和銷售者均適用嚴(yán)格責(zé)任原則，可以減輕受害人的舉證責(zé)任，降低受害人訴訟的門檻；（2）對銷售者也適用嚴(yán)格責(zé)任有利于銷售者增加責(zé)任意識，注重銷售環(huán)節(jié)的產(chǎn)品監(jiān)管與保護，易于打擊知假賣假，能夠在銷售環(huán)節(jié)減少產(chǎn)品責(zé)任問題的發(fā)生，從而保護消費者利益；（3）順應(yīng)了國際上產(chǎn)品責(zé)任立法對于生產(chǎn)者銷售者均采用嚴(yán)格責(zé)任原則的趨勢[11]。

第四，完善懲罰性賠償規(guī)定。完善產(chǎn)品責(zé)任立法的懲罰性賠償規(guī)定主要包括：完善懲罰性賠償金數(shù)額的確定原則、完善懲罰性賠償金數(shù)額的確定因素、完善懲罰性賠償金數(shù)額的幅度。產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償金制度的目的就在于懲罰和震懾不良制造商和銷售商，從而保護消費者合法權(quán)益[7]258-259。因此，震懾生產(chǎn)者和銷售者的侵權(quán)行為是首要原則，同時，應(yīng)當(dāng)輔以限制賠償金數(shù)額的原則。限制數(shù)額有兩方面的意義，一是預(yù)防可能在司法實踐中出現(xiàn)的隨意性，二是不能過分地偏向受害人，而應(yīng)該在保護消費者合法權(quán)益的基礎(chǔ)上平衡雙方的利益。在確定懲罰性賠償金數(shù)額的問題上，應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：生產(chǎn)者和銷售者主觀上的惡劣程度、請求權(quán)人人身及財產(chǎn)的損害大小、生產(chǎn)者和銷售者因侵權(quán)行為所獲得的收益。在懲罰性賠償金數(shù)額的幅度大小上，張新寶教授認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)馁r償原則上以不超過實際損失的3倍為宜，本文贊同這一觀點。

（二）沖突法立法建議

沖突法方面，相應(yīng)地有如下立法建議：

第一，引入新的適用原則。首先，我國可以考慮采用最密切聯(lián)系原則，這既是立足于我國目前立法與司法實際情況的客觀要求，也是順應(yīng)國際產(chǎn)品責(zé)任沖突法立法的趨勢。目前，我國學(xué)界對于適用最密切聯(lián)系原則的擔(dān)憂普遍在于該原則的彈性比較大，法官在行使自由裁量權(quán)的時候難免會導(dǎo)致司法隨意和司法不確定。除此之外，最密切聯(lián)系原則的適用可能會增加法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法的概率，這就不利于實現(xiàn)國內(nèi)法和國外法的平等。《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的四項連結(jié)點的順序選擇、重疊適用規(guī)則值得我們借鑒學(xué)習(xí)，在以密切聯(lián)系原則為基準(zhǔn)，以當(dāng)事人合意為導(dǎo)向，同時增加連結(jié)點，能夠讓原告既選擇了自己滿意的準(zhǔn)據(jù)法又以“最密切聯(lián)系”為限定，平衡各方利益[12]110。其次，可以采納最有利于原告原則，“最有利于原告”在字面上很容易讓人誤解，造成法律會過分偏向保護受害人利益的誤會。其實，最有利于原告原則的適用也是有前提的，也就是符合“密切聯(lián)系”這一標(biāo)準(zhǔn)。與案件事實有最密切聯(lián)系的連結(jié)點有很多個，在這一基礎(chǔ)之上，通過法律適用對消費者、使用者、第三人進行救濟，從而實現(xiàn)保護受害者合法權(quán)益的目的。

第二，加入《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》主要有以下特色：（1）采用組合連結(jié)點，從而避免了采用單一連結(jié)點可能出現(xiàn)的任意性和武斷性，擴大了連結(jié)點的選擇范圍，進而提高了法律適用的確定性和靈活性。（2）確立了幾種法律選擇規(guī)則適用的優(yōu)先順序，增強了法律選擇適用的層次感和科學(xué)性，可以更好地應(yīng)對復(fù)雜程度較高和偶然因素較大的案件，符合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。（3）賦予原告選擇權(quán)，并為被告提供了“可預(yù)見性條款”，既為受害人提供充分保障，又可防止選購法院現(xiàn)象的發(fā)生。（4）代表國際私法理論的發(fā)展趨勢，為進一步深入研究相關(guān)理論提供優(yōu)秀范本，也為尋求各國產(chǎn)品責(zé)任法律適用的統(tǒng)一化甚至探求國際產(chǎn)品責(zé)任統(tǒng)一實體法奠定重要基礎(chǔ)。

雖然該公約是由少數(shù)發(fā)達國家所擬定的，但是它吸收的各國最先進立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)和合理的，反映了全球化市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求，并且該公約具有很大的確定性[13]。相對于其他的產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度，該公約沒有過分地傾斜于消費者的利益，通過第6條賦予原告有限的選擇權(quán)和第7條賦予被告對不可預(yù)見的準(zhǔn)據(jù)法進行抗辯的權(quán)利，對雙方當(dāng)事人采取近乎中立的姿態(tài)，從而保證了對原、被告雙方當(dāng)事人的公正性。這曾遭到了美國學(xué)界的批評，但在歐洲被視為是一個優(yōu)點。①Reese.Georgia Journal.Inc＆Comp L311，1978.P.317.公約這一平衡當(dāng)事人雙方利益的作用，有利于促使我國企業(yè)投入資本提高產(chǎn)品的技術(shù)含量。不加入《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，不利于我國產(chǎn)品質(zhì)量的迅速提高，也不利于增強產(chǎn)品的國際競爭力。沒有過硬的質(zhì)量，最終會對我國的對外經(jīng)濟貿(mào)易產(chǎn)生不利的影響；同時，也不利于我國推進市場經(jīng)濟方面的法律建設(shè)。從各國立法來看，調(diào)整經(jīng)濟領(lǐng)域的法律比較容易統(tǒng)一或趨向一致，這是全球化浪潮在經(jīng)濟領(lǐng)域的反映。綜上所述，我國有必要加入《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。

五、結(jié)語

產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品存在可能危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，造成消費者人身或者除缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損失后，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的特殊的侵權(quán)法律責(zé)任。涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用原則有：（1）侵權(quán)行為地法原則；（2）法院地法原則；（3）當(dāng)事人共同屬人法原則；（4）最密切聯(lián)系原則；（5）當(dāng)事人有限的意思自治原則；（6）有利于原告原則；（7）排除被告不可預(yù)見原則。涉外產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域?qū)嶓w法立法方面我國存在的主要問題有：（1）立法模式不科學(xué)；（2）法律概念模糊；（3）歸責(zé)原則不統(tǒng)一；（4）懲罰性賠償規(guī)定不完善。沖突法立法方面主要問題是：（1）缺少專門的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用原則；（2）沖突規(guī)范過于單一。考慮到經(jīng)濟全球化的現(xiàn)實背景，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用是一個亟待解決的問題，本文在立足現(xiàn)實國情的基礎(chǔ)上提出幾點建議：（1）轉(zhuǎn)變立法模式；（2）明晰法律概念；（3）統(tǒng)一歸責(zé)原則；（4）完善懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。沖突法方面則可以：（1）引入新的適用原則；（2）加入《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。

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