余 莉，嚴 靜

（岳陽廣播電視大學，湖南 岳陽 414000）

勞務派遣制度最早起源于歐美國家，是一種雇傭與使用相分離，利益涉及派遣單位、用工單位和勞動者三方的“非標準化“的勞動力配置形式。[1]123一直以來，我國都缺少一部專門的法律來明確定位勞務派遣的法律地位，直至 2008年《勞動合同法》的出臺。《勞動合同法》首開我國勞務派遣法律層次立法之先河。之后實施的《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）和剛施行的新《勞動合同法》也再次以專章、專條的方式明確規(guī)定了勞務派遣用工的方式。然而勞務派遣制度在實施的過程中，卻暴露了諸多的粗糙和缺陷，法律條文表述的模糊性和空白性，使得大多企業(yè)在用人或用工方面紛紛鉆法律“空子”，打“擦邊球”，損害勞動者的利益。本文主要從《勞動合同法》及其《實施條例》入手，剖析條文的不合理和不當之處，探討構建勞務派遣良性運行的路徑，以作拋磚引玉。

一、勞務派遣的概述

（一）勞務派遣的概念

勞務派遣又稱勞動派遣，是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)用工單位的需要，將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位，由勞務派遣單位負責勞動者的工資支付，由用工單位負責管理這些勞動者，完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。[2]109

（二）勞務派遣的特征

1．三個雙邊法律關系的同時存在

由于勞務派遣的主體涉及勞務派遣單位、用工單位和被派遣的勞動者三方，因此，在法律關系方面就形成了三個雙邊法律關系，即用人單位與用工單位之間的合同關系、用工單位與勞動者之間的“準勞動關系”和用人單位與勞動者之間的不完全勞動合同關系。

2．設立標準更高、設立程序更嚴

新《勞動合同法》一方面通過提高最低注冊資本至二百萬元，另一方面強制規(guī)定用人單位不得出資或合伙設立勞務派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者，以此避免用人單位鉆法律空子。

3．罰款數(shù)額更多、責任承擔連帶

新《勞動合同法》的出臺，將罰款標準提高至每人五千元以上一萬元以下。該項規(guī)定，對規(guī)范派遣單位和用工單位的用工行為有一定的約束和監(jiān)督作用，但是美中不足的是，在責任承擔方面，仍然采用的是連帶賠償標準。

二、勞務派遣制度繁榮的現(xiàn)實原因

為了規(guī)范勞動力市場秩序，國家在制定《勞動合同法》的過程中，規(guī)制嚴苛，嚴格限制。許多學者甚至大膽預言，《勞動合同法》頒布實施后，勞務派遣公司會減少一半。然而，實施后，不但沒有出現(xiàn)立法者原意的邊緣化或縮減趨勢，反而異?；鸨?。為什么勞務派遣會得到法人們的青睞，背后的原因值得我們深思。

一是對于用工單位來說，勞務派遣可以節(jié)約成本支出，降低勞資糾紛率，提高單位綜合管理效益。

二是勞務派遣用工模式能為勞動者提供更加全面周到的服務。勞務派遣單位會定期為勞動者提供相關招聘信息。三是對于勞務派遣單位來說，也是百益而無一害的。《勞動合同法》僅對設立派遣單位的最低注冊資本提出了要求，其他再無限制性規(guī)定。這樣就降低了派遣單位的經(jīng)營風險，又能一本萬利，一舉兩得。

三、勞務派遣制度的不足

《在實踐過程中，《勞動合同法》及其《實施條例》對勞務派遣的相關規(guī)定卻出現(xiàn)了表面嚴苛，實質內虛的矛盾現(xiàn)象，使實施效果與立法原意背道而馳?？此仆昝赖膭趧张汕仓贫?，主要存在以下不足：

（一）設置標準過于抽象，風險承擔存在隱患

新《勞動合同法》規(guī)定設立勞務派遣公司的最低注冊資本為二百萬元，看似提高了派遣公司的設置門檻，但是除了此規(guī)定，再無其他條件限制，即勞務派遣無須建廠房、無須買設備、無須出產(chǎn)品，僅需要公共聯(lián)絡和一些基本的人事管理。[3]而且，法律也沒有明確規(guī)定這二百萬元是一次繳納還是分期繳納。況且這些只是對設立派遣單位注冊資本的限制，而真正保證勞務派遣支付能力的是流動資本而不是注冊資本。如果注冊資本無法繳足（采取分期繳納時），又無固定資本，流動資本又不足，風險承擔就會存在很大的隱患。

除此之外，對于勞務派遣公司的發(fā)起人資格、勞務派遣公司設立的程序、勞務派遣單位變更、終止甚至破產(chǎn)時，如何維護被派遣勞動者的合法權益等事項，《勞動合同法》均未作任何規(guī)定。[1]128因此，勞動行政部門在監(jiān)管方面心有余而力不足。

（二）同工同酬難執(zhí)行

為了保證被派遣勞動者平等地獲得報酬權，新、舊勞動合同法均規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”然而現(xiàn)實的情況卻與法律的規(guī)定大相徑庭，被派遣勞動者與用工單位同崗位正式員工不能同工同酬的現(xiàn)象普遍存在。據(jù)調查，一般情況下，正式員工的工資、獎金和福利是被派遣勞動者的兩倍，甚至更多。

另外，法律規(guī)定勞動報酬由派遣單位支付，加班費、獎金和福利則由用工單位支付，這種支付方式使用起來不太便利，導致勞動者的工資不能及時足額發(fā)放，，勞動行政部門也難以監(jiān)管。

（三）責任分配不明確

剛實施的《侵權責任法》只對勞務派遣期間、被派遣勞動者在執(zhí)行工作任務期間造成他人損害的責任承擔主體進行了規(guī)定，但是并未規(guī)定因為派遣單位或用工單位違法，造成被派遣勞動者權益損害的責任主體。

（四）工會體制不健全

在用工單位與勞動者雙方關系中，勞動者往往處于弱勢地位，缺少一個專門的訴權渠道。當他們的權益受到損害時，他們只能通過工會，幫他們尋求一個相對公平的結果。然而，在現(xiàn)實中工會在勞務派遣中發(fā)揮的作用卻沒有我們預想的那么大。一方面，由于勞務派遣制度“用工”和“用人”的分離，派遣單位很難發(fā)現(xiàn)被派遣工在工作中的困難，也很難集中聽取到被派遣工的意見，使工會的職能流于形式。另一方面，由于勞務派遣工并未與用工單位簽訂勞動合同，不屬于用工單位的正式人員，也無法被吸納進用工單位的工會。

四、勞務派遣制度的完善

（一）適當延伸勞務派遣崗位，明確勞動合同期限

雖然新《勞動合同法》對可以進行勞務派遣的崗位進行了明確界定和解釋，但是筆者認為，除了具有臨時性、輔助性或替代性的崗位可以派遣勞動者外，季節(jié)性較強的工作（如防汛、防寒工作）、生產(chǎn)任務高峰時亟須增加的非生產(chǎn)性崗位、緊急搶修時的專門性技術工作等具有非連續(xù)性、短期性的工作崗位也可以設置勞務派遣崗位。[4]124

除此之外，《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。這樣籠統(tǒng)的規(guī)定顯然已經(jīng)不合理了。筆者認為，對于不同性質的派遣崗位，勞動合同的期限也應該不同。輔助性工作崗位與主業(yè)工作崗位僅僅是工作內容的不同，因此，應當適用《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定，簽訂兩年以上固定期限勞動合同，且可適用無固定期限合同、試用期、雙倍工資等制度。對于臨時性、替代性或季節(jié)性工作崗位，因為存在短時性、不確定性等特性，因此不存在具體的勞動合同期限。只要任務完成、被替代的人重新工作或季節(jié)到期，被派遣者與被派遣單位的關系就宣告結束。被派遣者不得以任何理由要求續(xù)簽或適用無固定期限合同、試用期、雙倍工資等制度。

（二）因事而異，明化責任

在對派遣單位和用工單位進行責任分配時，必須具體問題具體分析，不能一概而論讓其承擔連帶責任。

當兩者共同履行職責時，如果為了各自的利益，共同侵權，損害被派遣勞動者的權益時，雙方應當承擔連帶責任。如果兩者合謀進行虛擬派遣，勞務派遣單位與用工單位也要承擔連帶責任。以下情況，派遣單位與用工單位應分開承擔責任：

第一，如果用工單位違反勞動相關法律，致使派遣工受到侵害時，不再由雙方承擔連帶責任，應由用工單位承擔侵權責任。勞務派遣單位有過錯的（如事先知曉或應當知曉），承擔相應的補充責任。[5]245

第二，如果勞務派遣單位不履行《勞動合同法》的義務，為了一己私利，損害被派遣勞動者合法權益的，應當由勞務派遣單位承擔侵權責任。用工單位有過錯的，承擔相應的補償責任。

第三，派遣工遭遇工傷時的責任承擔主體。根據(jù)《工傷保險條例》的相關規(guī)定可知，在勞務派遣制度中，當派遣工遭遇工傷，應當由派遣單位承擔救治和賠償責任。但是，現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)這樣的尷尬局面。在異地派遣時，派遣單位與用工單位的生活水平相差很大，以派遣單位所在統(tǒng)籌地區(qū)的工資水平和賠償標準作依據(jù)，派遣工得到的工傷保險差別甚大，這對一直在為用工單位所在地做貢獻的派遣工實在不公平。因此，建議法律加上一條：“派遣工在執(zhí)行工作任務期間遭受工傷的，由派遣單位承擔工傷保險責任。在出現(xiàn)異地差額時，由用工單位作出適當?shù)牟铑~補償?！边@樣才能保護勞動者的弱勢地位。

（三）強化對勞務派遣單位的監(jiān)管力度

鑒于勞務派遣中法律關系的多樣性，且設立派遣公司，無須建廠房、無須買設備、無須出產(chǎn)品，只有多角度、全方面的加強監(jiān)管，才能確保被派遣者利益不受侵害。

第一，健全事前監(jiān)督機制，提高派遣單位設置門檻。對勞務派遣公司設立人的資格進行嚴格限制，把好派遣單位的資質關，確保其具有合法的經(jīng)營資格。

第二，完善相關制度，建立相應的備付金或保證金制度，以備派遣單位發(fā)生經(jīng)濟危機時，能足額及時支付被派遣勞動者的工資，增強勞務派遣單位的抗風險能力。

第三，事后增加對勞務派遣單位的監(jiān)管頻率，定期對其進行檢察。勞務派遣監(jiān)管部門應定期對派遣公司的被派遣勞動者的基本情況、勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬和社會保險等事項進行監(jiān)察，必要時還應當聽取勞務派遣工的意見。一旦接到或聽到勞務派遣工對企業(yè)的投訴，要引起重視，且立即認真核實，并做出責令企業(yè)停止侵權、限期改正、給予經(jīng)濟賠償?shù)忍幚?，確保勞動者合法權益的保護。

（四）深化工會組織的作用

針對現(xiàn)階段大多勞務派遣工游離于工會組織之外的現(xiàn)象，用工單位工會應該改變傳統(tǒng)思想，深入貫徹落實職工為本的工會維權觀，積極吸收他們入會，切實維護勞務派遣工在用工單位的權益。

首先，積極拓寬勞務派遣工的利益訴求渠道，切實維護勞動派遣工的合法權益。工會應充分發(fā)揮自身的維權職能，通過信箱、網(wǎng)站、QQ等方式，廣泛聽取派遣工的意見建議，并將派遣工的意見建議及時反映給用人單位或用工單位，加強企業(yè)行政和勞務派遣工的交流和對話，以便單位在制定規(guī)章制度時，能充分考慮勞動派遣者的想法。建立企業(yè)勞動關系預警監(jiān)測和應急調處機制。[6]51

其次，大力建設和諧良好的企業(yè)文化，增強企業(yè)的凝集力和員工的歸屬感。工會要充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢，多組織社團活動，定期對勞務派遣者進行心理教育和人文關懷，減少勞務派遣者的工作壓力和自卑感，用企業(yè)哲學和企業(yè)精神團結激勵勞務派遣工的斗志，營造企業(yè)積極進取、樂觀向上的文化氛圍。

五、結束語

新《勞動合同法》在舊《勞動合同法》的基礎上進行了修改，勢必對于健全勞務派遣制度，規(guī)范勞動力市場，會起到一定的積極作用。盡管在某些方面，仍然還有一些不完善之處，但是確促使了勞務派遣制度進步了一大步。相信在不久的將來，在新《勞動合同法》的指導下，勞務派遣制度會將其預期作用發(fā)揮到最大化，最大程度地保障勞動者的合法權益。

[1] 伍奕. 我國勞務派遣立法的反思與重構[J]. 法治論壇，13.

[2] 韓旺勝. 試論我國勞務派遣立法的缺陷及其完善[J]. 科技之友，2012，（2）.

[3] 劉緒凱. 淺析我國勞務派遣法律制度[EB/OL]. 2012-4-23[2013-1-25]. http://www.66law.cn/ lawarticle/ 7433. aspx.

[4] 謝德成. 我國勞務派遣立法的模糊性及其改進路徑[J]. 法學，2011，（8）.

[5] 梅夏英，武興偉. 勞務派遣中的用人者替代責任[J]. 廣東社會科學，2011，（1）.

[6] 鈕友寧. 順應民意 加快立法 營造保障我國勞務派遣工權益的制度環(huán)境[J]. 人權，2011，（4）.