程 琳

(湖南理工學院政法學院，湖南 岳陽 414000)

一、引言

替代性這一概念來源于西方的糾紛解決機制新浪潮，即ADR機制的盛行。為了緩解法院的壓力及受司法資源匱乏的影響，替代性糾紛解決方式日益受到重視，并且形成了一套機制，與訴訟糾紛解決機制結合適用。替代糾紛解決機制綜合了現(xiàn)有的訴訟外糾紛解決方式，包括談判、調解、仲裁等。而其中調解的代表性地位尤其明顯，除了表現(xiàn)在調解的靈活性、多樣性、適用性最能體現(xiàn)替代性糾紛解決機制的特點，還表現(xiàn)在調解能夠與其他糾紛解決方式結合使用，如與訴訟手段的結合。調解是我國糾紛解決的標志，無論是傳統(tǒng)社會還是現(xiàn)代社會，不管經(jīng)過如何的角色轉換及制度改革，調解始終在我國糾紛解決機制中占據(jù)著重要地位。但在中國法文化發(fā)展的各個階段，雖然都注重調解，但調解的糾紛解決功能發(fā)揮的成效及本質目的并不一致?！坝浞职l(fā)揮某種制度解決糾紛的功能，必須有適合于它的一定的社會條件存在，如果不存在這樣的條件或條件不充分，該制度就會慢慢地變?yōu)橛忻麩o實……”因此，調解要充分發(fā)揮其糾紛解決功能，我們首先需要厘清調解在現(xiàn)代糾紛解決機制中能夠存在及良好存在的社會條件，從而準確把握調解在社會條件下具備的良好因素。

二、“無訟、息訟”觀念下的傳統(tǒng)調解

中國傳統(tǒng)法律文化深受儒家思想影響，倡導“無訟、息訟”，這一思想也影響到對社會矛盾的化解上，調解成為當時化解糾紛的首選方式。這在民間調解和訴訟調解中均有所體現(xiàn)。一是對民間調解的選擇。古代訴訟制度一大特點，即為重刑輕民、民刑不分。一方面，重刑輕民。統(tǒng)治階級更強調對危及統(tǒng)治秩序的刑事糾紛的處理，而對民事糾紛，則歸結于個人行為，其解決方式也借助于民間傳統(tǒng)。另一方面，民刑不分。這主要表現(xiàn)在統(tǒng)治階級為了能夠減少民眾運用訴訟解決民事糾紛，以刑事處罰作為濫訴的制裁手段。兩個方面原因的結合，促使民眾在解決民事糾紛時更愿意選擇民間傳統(tǒng)的調解。二是訴訟內對調解的重視，主要表現(xiàn)為官批民調和官府調解兩種方式。具體而言，即在訴訟開始后，官府根據(jù)案情性質授權鄉(xiāng)保、族長，甚至親友對糾紛進行調解，或由官府自行主持調解。而這類調解更多地表現(xiàn)出強制性的特征，既強制要求糾紛當事人接受調解，也表現(xiàn)在強迫當事人放棄權利，達到息事寧人的目的。總而言之，不管基于哪種表現(xiàn)形式的調解，所追求的目的是一致的。儒家文化的影響不僅僅影響到受制于統(tǒng)治階級的司法解決制度，同時也影響至民間傳統(tǒng)文化。因此，統(tǒng)治階級雖然通過諸多措施將糾紛引向民間，由社會自身解決，但民間權威力量同樣秉承著“無訟、息訟”的觀念，利用權威力量將矛盾壓制于民間，抑制訴訟案件的形成。當事人對調處結果的接受 (不管是否發(fā)自內心)，對當事人 (尤其是權利被損害一方)來講，也是一種對伸張個人權利沖動的壓抑，從而使他們退回到合乎儒家規(guī)范的標準之內。

總而言之，“傳統(tǒng)中國社會的調解理念就在于強調社會秩序的維護，從而不惜壓制矛盾，避免矛盾來追求天人合一，以實現(xiàn)人們的和諧相處”。因此，傳統(tǒng)的中國調解為了能夠與統(tǒng)治階級的政治目標和文化理念保持一致，必然也需要采取各種手段，包括犧牲糾紛當事人的利益來達到壓制矛盾、避免訴訟的目的，對于當事人之間的糾紛是否真正得到解決并不關注。傳統(tǒng)的調解可以說是主要的糾紛解決方式，但并不具備糾紛解決功能的本質特征。

三、調解的繁榮時期及爭議時期

不管在革命根據(jù)地時期，還是新中國成立之后的一段時期，調解都成為一種糾紛解決的主要手段。這個時期所表現(xiàn)出來的調解經(jīng)驗，主要體現(xiàn)在人民調解制度的建立和發(fā)展。與之前傳統(tǒng)調解制度不同，由于當時政策的支持，調解也從壓制糾紛這一目標中脫離出來，而成為積極解決矛盾的方式。特別是在我國民事司法制度發(fā)展過程中，調解已經(jīng)貫穿于訴訟內和訴訟外，著重調解原則在很長一段時間內影響著我國民事司法制度的發(fā)展。這一時期調解發(fā)展雖然已經(jīng)有了主動化解矛盾和解決糾紛的功能，但主要是與當時的政治環(huán)境相適應，同時與政治目的相一致。

調解的繁榮時期大致可以分為兩個階段:一是革命根據(jù)地時期，二是新中國成立初期。這兩個階段的政治環(huán)境已經(jīng)發(fā)生重大變化，社會環(huán)境也存在諸多差異，但共同之處在于兩個階段都存在不同利益主體共存的局面。這一共性也決定著兩個階段調解的共同使命，即尋求共同的價值追求點，以對不同利益沖突進行調和，維持社會秩序的穩(wěn)定。如“在呈現(xiàn)出多元化價值取向和利益傾向的革命根據(jù)地，調解制度的特性，使社會各階層在調解的過程中能達成和解，從而更為有效地恢復因糾紛而被破壞了的革命根據(jù)地的社會秩序”。這一時期的調解，仍然受到傳統(tǒng)調解觀念的影響，特別是傳統(tǒng)調解中“以和為貴”的思想得到特殊時期民眾的認可，而調解的平和友好的交流氛圍也促使民眾更多地選擇調解。但與傳統(tǒng)調解不同之處在于，在調解過程中更多地注重對糾紛當事人權益的，特別是自愿原則的大力倡導。如《陜甘寧邊區(qū)民刑案件調解條件》第七條規(guī)定:“調解須得雙方當事人之同意，調解人無論是政府人員、民眾團體或地鄰親權，均不得強迫壓抑，并不得有從中受賄舞弊情事，違者處罰?！?/p>

調解運用的繁榮時期一直延續(xù)到20世紀90年代，人們開始逐漸反思被頻繁使用的調解制度，從公民權利保護等角度來抨擊這一制度。一是權利保護意識欠缺。傳統(tǒng)的調解以息事寧人為目標，在調解協(xié)議的達成上，要求雙方當事人能夠互相妥協(xié)，放棄自己的部分權利，從而達成一致的意見。因此，調解重在協(xié)議的達成，而忽視權利保障。而忽視權利保障而達成的協(xié)議，雖然能夠終結調解程序，但糾紛并未真正得以解決，而實際上并未真正發(fā)揮其糾紛解決的功能。在調解協(xié)議達成后或在履行過程中，當事人會因曾被忽視的權利或放棄的利益而反悔推翻之前的調解協(xié)議，調解之后仍會回歸訴訟途徑。因此，調解中權利保護意識的欠缺成為調解受到批判的最主要的原因。二是調解的強制性。這一時期調解雖然頻繁地運用于糾紛解決中，但調解的自愿性并沒有得到完全的尊重，事實上，調解仍然帶有較強的強制性，表現(xiàn)在強制當事人先行選擇調解，強制對調解協(xié)議的接受。三是對訴訟發(fā)展的壓抑。對于調解的習慣性依賴，會導致在民事訴訟改革中，對訴訟程序的懈怠。另外，調解片面追求糾紛解決的結果，而忽視和淡漠了對法的遵守，這與現(xiàn)代法制國家強調的理念是不相符合的。這些對調解制度的片面批判，對這一時期的糾紛解決制度發(fā)展產(chǎn)生負面影響，糾紛解決過于依賴資源有限的訴訟，導致案件積壓，社會矛盾無法及時化解，而激發(fā)新的矛盾，這些矛盾的存在危及社會穩(wěn)定。

四、調解的發(fā)展創(chuàng)新階段

由于糾紛案件的增多，訴訟壓力顯著增大，法院積案過多，調解被重新提到重要地位，再加上世界ADR風潮的盛行，調解成為我國與世界糾紛解決機制接軌及體現(xiàn)我國糾紛解決特色的一大制度。因此，調解全面發(fā)展，不僅僅在訴訟前和訴訟中的調解，而且在訴訟外更是強調集所有調解力量的大調解機制，從中央和地方都以大調解機制這一政策指引著各地調解制度的運行。各地也在“大調解”政策的指導下，創(chuàng)新發(fā)展了中國的調解制度，建立了多元化的調解機制。截至2013年年底，全國共有人民調解組織82萬多個，人民調解員422.9萬人。全年共調解各類矛盾糾紛9439429件，調解成功9219534件，調解成功率達97.7%。在這一階段中，調解充分發(fā)揮著糾紛解決的功能，特別是對壓力過大的訴訟的替代功能。在這一動力的推動下，各地都競相構建不同的調解模式發(fā)揮調解的替代糾紛解決功能。一是公調對接模式。這種調解將所有調解力量集中，由地方黨委政府組織，發(fā)揮行政調解、人民調解和司法調解各方的力量，并做到相互銜接，從而全方位解決矛盾糾紛。這是一種全社會動員的“大調解機制”。而且該模式除了適用于民事糾紛，還特別適合于因行政權行使而引起的糾紛。這一模式得到黨政領導重視，各行政、司法部門聯(lián)合處理糾紛的“大調解”，之所以發(fā)展迅速，并取得良好效果，歸結于“大調解”獲得黨和政府的巨大資源，足以形成對引起糾紛的行政一方的有效制約。二是訴調對接模式。這種調解模式是將人民調解與訴訟相結合，并形成法院主導下的人民調解模式。這種模式得到最高人民法院的肯定，2009年，最高人民法院出臺《建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》。這種模式的推行主要依靠法院的主導力量，“訴調對接機制更多的是對人民調解，行政調處等司法效果的確認，帶有司法審查的意義”。但同時，在實踐過程中， “大調解”也顯現(xiàn)出許多矛盾之處。其一，與調解繁榮時期相同的是，大調解制度的政策導引性強，調解糾紛解決功能的發(fā)揮也極大地借助了政策的力量。這也正是說明，在現(xiàn)代社會和經(jīng)濟高速發(fā)展時期，各方利益的沖突也是極其明顯的，調解也如之前時期一樣，起到平衡各方利益的作用。也因為如此，調解的矛盾之處體現(xiàn)出來，調解一方面由于得到政策的力量而頻繁適用，發(fā)揮其糾紛解決功能，另一方面政策的過分干涉導致調解的法律地位不明確。實踐中常常出現(xiàn)國家權力對調解工作過度介入、干預太多的情況，“大調解”所追求的國家權力與民間自治之間的聯(lián)動在多數(shù)情況下變成黨政機關對“大調解”工作的包攬，使“大調解”中的調解失去了其本質含義，變成黨政機關借用行政/司法權力實施社會控制的手段。其二，大調解制度充分調動了社會上一切可以利用的力量，這顯然能夠合眾人之力發(fā)掘出糾紛雙方當事人利益沖突的拆中點，但矛盾之處在于調解力量泛化，導致調解的有序性難以建立。

五、結語

綜上所述，調解在最初起源和繁榮時期，是一種主要的糾紛解決方式，但并不存在著對訴訟判決的替代性，反而由于其強制性的特點導致對訴訟的壓制。但同時也可看出，調解糾紛解決功能被重視，其社會條件往往是利益主體同時存在且沖突較明顯的時期，而為了緩和利益主體之間的矛盾，達到利益間的平衡，則必然會更多地發(fā)展調解這一溫和親民的糾紛解決手段。

調解之所以能夠重新在社會制度中占據(jù)重要一席，在其發(fā)展過程中一直保留化解矛盾的功能是根本原因。但現(xiàn)代社會對這一功能的延續(xù)卻不能完全依靠傳統(tǒng)調解制度的條件，即權威的強制，包括國家力量和民間力量的強制?，F(xiàn)代社會民眾的自主意識突出，注重對自己權益的保障，若通過傳統(tǒng)調解模式強制解決糾紛，反而會導致矛盾加劇。因此，在現(xiàn)代糾紛解決機制中，強調調解制度的替代性糾紛解決功能，需要尊重糾紛當事人主體地位，切實地維持糾紛當事人的選擇權、知情權等權利。

當然，調解制度的發(fā)展還須提高調解的實效性，這需要多方面的努力。一是實現(xiàn)調解員的專業(yè)化。調解員不應只是法律和政策的知曉者，同時也應當是調解程序的控制者，即如何找尋爭議雙方的利益折中點，如何破解處于僵局的調解等。二是實現(xiàn)調解機構的專業(yè)化?，F(xiàn)代社會的專門性的糾紛是傳統(tǒng)調解無法涉及的領域，如醫(yī)療糾紛、土地、房產(chǎn)糾紛等，這些糾紛的解決還需要專業(yè)知識，因此，需要成立專門且專業(yè)的調解機構。2011年，武漢市武昌區(qū)成立了8個專業(yè)性行業(yè)人民調解委員會，包括交通事故糾紛、勞動爭議、醫(yī)療糾紛、涉訪民間糾紛、婦女兒童維權、物業(yè)糾紛、征地補償、食品安全調委會。這種做法是實現(xiàn)調解機構專業(yè)化的一種普遍做法。我們還可以借鑒政府委托公共服務的模式，通過委托的方式將該調解委托給專業(yè)的非營利組織進行。

現(xiàn)代調解制度必須適應社會發(fā)展的需要，正確認識調解在其發(fā)展每個階段的功能實效，對現(xiàn)代調解的發(fā)展有著重要意義。一方面，能夠有選擇、有限度地借鑒傳統(tǒng)調解的內容;另一方面，能為現(xiàn)代調解的創(chuàng)新發(fā)展指引方向，以明確調解所應具備的新內涵。

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