□ 吳蘭杰

一、案情簡介

2008年9月20日，甲（房地產(chǎn)公司）因資金困難，向丙（典當(dāng)行）典當(dāng)借款，并簽訂了《借款合同》，約定：甲向丙借款5000萬元，期限自2008年9月20日至2009年3月19日止，綜合費率為月30‰，擔(dān)保方式為抵押典當(dāng)，甲到期不償還借款，丙有權(quán)限期清償，除繼續(xù)計收綜合費用外，對逾期借款按日萬分之二點一計收違約金。如因甲未按約定歸還全部當(dāng)金和綜合費用，丙可以采取任何法律措施向甲追索產(chǎn)生的一切費用。合同信息與當(dāng)票不一致的，以當(dāng)票為準(zhǔn)。

同日，丙又與乙簽訂了《抵押合同》約定：乙以其房產(chǎn)作抵押物，為甲向丙全部典當(dāng)借款提供抵押典當(dāng)擔(dān)保，期限自貸款發(fā)放之日起到款項全部回收止，擔(dān)保范圍包括：借款合同項下的全部借款本金、綜合費用、借款人違約金及實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

上述合同簽訂后，丙如約發(fā)放當(dāng)金并開具當(dāng)票，但由于甲、乙的遲遲拖延，丙與乙一直未能辦理抵押登記。2009年1月26日甲向丙出具于2009年4月1日起分批辦理抵押登記的“緩辦抵押登記的申請及承諾”，但未履約。

2009年2月1日，丙又與甲、乙就該筆典當(dāng)借款本金和綜合費用償還事宜簽訂了《補充協(xié)議》，約定：乙應(yīng)于2009年4月1日前完成該筆貸款的抵押登記手續(xù)；甲應(yīng)按期償還借款本金及綜合費用；乙對上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

但《補充協(xié)議》簽訂后，甲、乙并未履行。為此，丙以向法院起訴，要求甲償還典當(dāng)借款本金、綜合費用、逾期違約金及實現(xiàn)債權(quán)所支付的費用，乙對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

甲、乙提出，甲與丙簽訂的《借款合同》違反《典當(dāng)管理辦法》的強制性規(guī)定，未辦理登記不能成立典當(dāng)，應(yīng)認定為信用借款，而根據(jù)中國人民銀行有關(guān)規(guī)定，應(yīng)進一步認定為企業(yè)之間非法拆借，《借款合同》無效。根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋，主合同無效，擔(dān)保合同亦無效，所以甲僅負返還義務(wù)，乙也不應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

二、法律評析

典當(dāng)行業(yè)因缺乏細致、成熟的法律規(guī)范，隨之而來的爭議的問題越來越復(fù)雜。本案是一起典型房地產(chǎn)典當(dāng)借款糾紛，從本案來看，主要存在如下問題：

（一）關(guān)于典當(dāng)借款合同的認定

典當(dāng)借款合同是為典當(dāng)借款而訂立?！兜洚?dāng)管理辦法》第三條規(guī)定，“本辦法所稱典當(dāng)，是指當(dāng)戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當(dāng)物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押給典當(dāng)行，交付一定比例費用，取得當(dāng)金，并在約定期限內(nèi)支付當(dāng)金利息、償還當(dāng)金、贖回當(dāng)物的行為”。從定義來看，現(xiàn)代意義上的典當(dāng)實質(zhì)上僅指“當(dāng)”而并非“典”，①參見劉心穩(wěn)主編：《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第405-406頁。即當(dāng)戶以一定財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作為擔(dān)保從典當(dāng)行取得一定資金并承擔(dān)到期償還該筆資金、利息及一定比例費用的義務(wù)。如果將其與我國合同法界定的借款合同相比較②第一百九十六條借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。，不難發(fā)現(xiàn)它們的相似之處，即當(dāng)戶或借款人均承擔(dān)到期還本付息義務(wù)，而貸款人或典當(dāng)行按期發(fā)放貸款并到期收取利息。兩者的區(qū)別在于當(dāng)戶還須將一定財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押或抵押給典當(dāng)行，典當(dāng)行除收取利息外還收取一定比例費用?？梢?，典當(dāng)借款合同是在借款合同基礎(chǔ)上增加了合同主體部分權(quán)利義務(wù)，使其具有新的特征。因此，一方面典當(dāng)借款合同本質(zhì)是借款合同。根據(jù)我國合同法，在處理典當(dāng)借款合同糾紛中可以參照借款合同的有關(guān)規(guī)定，但典當(dāng)借款合同確屬于特殊的借款合同，而不是單純的借款合同。這些特殊性才是認定典當(dāng)借款合同是否成立的根本標(biāo)志。

從本案來看，本案雙方當(dāng)事人達成的《借款合同》實際上是一種典當(dāng)借款合同，故不成立企業(yè)間非法拆借。具體論述如下：

1.當(dāng)票具有證明典當(dāng)借款法律關(guān)系的效力、是區(qū)別典當(dāng)借款合同與借款合同的重要標(biāo)志。

首先，當(dāng)票是典當(dāng)借款法律關(guān)系成立的重要標(biāo)志?！兜洚?dāng)管理辦法》第三十條規(guī)定，“當(dāng)票是典當(dāng)行與當(dāng)戶之間的借貸契約，是典當(dāng)行向當(dāng)戶支付當(dāng)金的付款憑證”。由此可見，當(dāng)票本身就是一種合同，是一種典當(dāng)行與當(dāng)戶之間訂立的典當(dāng)借款合同。同時，當(dāng)票還具有證明典當(dāng)借款合同關(guān)系存在、典當(dāng)行已支付當(dāng)金的效力。所以，認定是否為典當(dāng)借款合同的依據(jù)應(yīng)是當(dāng)票，其他合同文本只是為證明當(dāng)票內(nèi)容的輔助性工具。

此外，從《典當(dāng)管理辦法》的立法意圖來看，正因為當(dāng)票是一種典當(dāng)合同，《典當(dāng)管理辦法》才沒有另行規(guī)定典當(dāng)合同應(yīng)當(dāng)具有哪些條款，而是直接規(guī)定了當(dāng)票應(yīng)當(dāng)載明的事項。根據(jù)該辦法第三十一條，當(dāng)票應(yīng)當(dāng)載明典當(dāng)行與當(dāng)戶的名稱住所、當(dāng)物的基本情況、當(dāng)金數(shù)額、利率綜合費率、當(dāng)期等。這一方面顯示典當(dāng)借款合同可以采取多種方式，但無論采取何種方式都必須開具符合規(guī)定的當(dāng)票；另一方面，說明了當(dāng)票的重要性，即通過條文規(guī)定當(dāng)票的格式，使其兼具有票據(jù)屬性。也就是說，一旦取得法律授權(quán)，其實當(dāng)票也是可以取得流通效力的。本案中，丙方發(fā)放每一筆借款時都有甲方和乙方蓋章確認的當(dāng)票，且當(dāng)票記載的內(nèi)容完全符合《典當(dāng)管理辦法》第三十一條的規(guī)定。據(jù)此，從形式上看，本案雙方當(dāng)事人之間具備合法的當(dāng)票——典當(dāng)借款法律關(guān)系的重要標(biāo)志，故而建立的是典當(dāng)法律關(guān)系。

2.本案當(dāng)事人簽訂的《借款合同》和《抵押合同》實應(yīng)定性為典當(dāng)借款合同。

要成立典當(dāng)借款，除形式上具備當(dāng)票外，還必須滿足當(dāng)票所記載的有關(guān)事項是基于真實的基礎(chǔ)交易。

從內(nèi)容要件看，該合同名為借款合同、實為典當(dāng)借款合同。

（1）典當(dāng)借款合同成立的要件：

根據(jù)《典當(dāng)管理辦法》第三條規(guī)定，典當(dāng)借款合同的成立需要具備以下要件：

①合同主體一方是典當(dāng)行。典當(dāng)行是依法設(shè)立，取得典當(dāng)經(jīng)營許可證、特種行業(yè)許可證及營業(yè)執(zhí)照的非銀行金融機構(gòu)。為企業(yè)或個人提供短期融資是其合法的經(jīng)營范圍，而一般企業(yè)無此主體資格和經(jīng)營能力。

②合同客體范圍包括動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利和房地產(chǎn)。一般來說，“當(dāng)”只限于動產(chǎn)，但根據(jù)《典當(dāng)管理辦法》，房地產(chǎn)典當(dāng)是被允許的，故而房地產(chǎn)可以成為典當(dāng)借款的客體。

③當(dāng)戶具有以當(dāng)物質(zhì)押或抵押的方式取得當(dāng)金及擔(dān)保當(dāng)金及相關(guān)費用能夠償還的意思表示。特別注意的是，這里要求的只是抵押的意思表示，而非要求設(shè)立抵押物權(quán)。

④當(dāng)戶支付一定的典當(dāng)費用。與普通借款合同相比較，當(dāng)戶還須支付一定典當(dāng)費用，而典當(dāng)行有權(quán)收取綜合費用。

⑤具備“絕當(dāng)”的意思表示。即是典當(dāng)，必有到期不能償還的“絕當(dāng)”處分約定。這也是典當(dāng)所特有的。但《典當(dāng)管理辦法》對此做出了必要限定，只有3萬元人民幣以內(nèi)才允許絕當(dāng)，而3萬元人民幣以上的絕當(dāng)，應(yīng)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處理。

⑥采取書面形式，即雙方必須訂立書面合同。

（2）本案當(dāng)事人簽訂的《借款合同》和《抵押合同》內(nèi)容上具備典當(dāng)借款合同成立要件。

本案中，丙典當(dāng)行是依法成立且具有典當(dāng)經(jīng)營資質(zhì)的典當(dāng)行，在簽訂《借款合同》和《抵押合同》后，發(fā)放當(dāng)金時簽發(fā)了記載典當(dāng)內(nèi)容的當(dāng)票。從內(nèi)容上，當(dāng)事人約定了甲方以房地產(chǎn)作為抵押、從丙方取得當(dāng)金、在約定期限內(nèi)支付綜合費、當(dāng)金利息并償還當(dāng)金等內(nèi)容。同時，合同約定，甲方不能按期歸還當(dāng)金，丙方有權(quán)提請法院依《中華人民共和國擔(dān)保法》處置當(dāng)物等內(nèi)容。因此，當(dāng)事人之間達成的《借款合同》和《抵押合同》完全具備典當(dāng)借款合同的成立要件，典當(dāng)借款合同關(guān)系依法成立。

3.本案當(dāng)事人簽訂的《借款合同》、《抵押合同》及當(dāng)票實質(zhì)上共同組成了典當(dāng)借款合同。

（1）根據(jù)相關(guān)司法解釋，當(dāng)合同的名稱與合同的內(nèi)容不一致時，應(yīng)以合同的內(nèi)容確定合同的性質(zhì)。雖然上訴人與被上訴人簽訂的合同名稱為《借款合同》，但從合同中約定的內(nèi)容來看，已經(jīng)具備了典當(dāng)合同成立的全部要件。

（2）確定本案雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，應(yīng)將當(dāng)票以及《借款合同》、《抵押合同》結(jié)合起來分析。《典當(dāng)管理辦法》確認了當(dāng)票是典當(dāng)法律關(guān)系成立的重要標(biāo)志，在這基礎(chǔ)上，不難看出，本案中的《借款合同》、《抵押合同》便是對當(dāng)票記載內(nèi)容的補充。如《借款合同》約定的當(dāng)金的金額（以當(dāng)票為準(zhǔn)）、期限、利率、綜合費，及當(dāng)金的發(fā)放，違約責(zé)任等等；《抵押合同》約定的當(dāng)物詳細內(nèi)容，具體涉及當(dāng)物的名稱、位置、回贖期限、占有、保險、實現(xiàn)等。

（二）關(guān)于未能辦理抵押登記的后果及過錯責(zé)任問題

1.未能辦理抵押登記的后果。

首先，《抵押合同》依法成立并有效。

我國《合同法》第三十二條規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。依法成立的合同，受法律保護”。據(jù)此，本案當(dāng)事人在同時簽訂的《借款合同》和《抵押合同》均已經(jīng)依法成立，對各方均具有法律約束力。

其次，未辦理抵押登記不影響《抵押合同》的效力。

雖然我國《擔(dān)保法》規(guī)定財產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。但是，我國《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立不動產(chǎn)物權(quán)的合同自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力?！蓖瑫r，《物權(quán)法》第178條規(guī)定：“《擔(dān)保法》與本法規(guī)定不一致的，適用本法?！币虼吮景戈P(guān)于房地產(chǎn)抵押應(yīng)適用我國《物權(quán)法》的上述規(guī)定。據(jù)此，《抵押合同》自合同成立時已經(jīng)生效。至于沒有進行抵押物登記，并不影響《抵押合同》的效力，更不影響典當(dāng)《借款合同》本身的效力。

最后，房地產(chǎn)抵押未辦理登記不成立抵押權(quán)。

所謂抵押權(quán)，即是優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋有關(guān)“當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人”的籠統(tǒng)性規(guī)定，采納登記對抗主義，而未能具體區(qū)分不同抵押物登記的效力。相比之下，《物權(quán)法》作為新法做了較為細致的規(guī)定，在適用時理應(yīng)優(yōu)先。物權(quán)法否定了《擔(dān)保法》規(guī)定的“未經(jīng)登記抵押合同無效”的規(guī)定，而是加以區(qū)分為物權(quán)效力和債權(quán)效力、完全抵押權(quán)和不完全抵押權(quán)①2008年8月16日—8月17日，由北京正天國貿(mào)管理咨詢有限公司和中國金融管理培訓(xùn)網(wǎng)主辦的“銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)與適用法律及風(fēng)險防控講座”上，最高人民法院高級法官曹士兵提出。，進而對不同的形態(tài)賦予不同的優(yōu)先順位，由此可見物權(quán)法未完全否定未辦理登記的抵押的效力，故不能認為未辦理抵押登記的抵押是當(dāng)然無效的。

本案中，從典當(dāng)成立要件看，典當(dāng)借款法律關(guān)系本質(zhì)上屬于債權(quán)法律關(guān)系，即通過合同便可建立，而無需履行任何其他手續(xù)。抵押登記意在對抵押物取得優(yōu)先受償權(quán)。以房地產(chǎn)為抵押物，未辦理抵押登記便不能成立抵押權(quán)，所以本案中未能辦理抵押登記有且僅有的后果是典當(dāng)行不能就該抵押房產(chǎn)取得優(yōu)先受償權(quán)，而不能因此影響《抵押合同》的效力，影響典當(dāng)借款法律關(guān)系的性質(zhì)。

2.未能辦理抵押登記的過錯責(zé)任。

未能辦理抵押登記，抵押權(quán)人需承擔(dān)不能對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)的后果，則必然涉及責(zé)任問題。對此，法律沒有明確規(guī)定承擔(dān)辦理抵押登記義務(wù)的主體。實踐中，合同雙方會在合同中加以約定。如果是抵押權(quán)人承擔(dān)辦理抵押登記義務(wù)且怠于履行，則產(chǎn)生的后果由其自行承擔(dān)；如果是抵押人承擔(dān)辦理抵押登記義務(wù)且怠于辦理，則抵押人應(yīng)根據(jù)合同承擔(dān)違約責(zé)任。我國法律承認的違約責(zé)任以實際損失為限，這對抵押權(quán)人來說顯然不合理。倘若以抵押權(quán)人遭受到的一切損失為依據(jù)判斷，則不如承認抵押權(quán)之效力。解決該問題，還需借助民法中的誠實信用原則。

結(jié)合本案，考慮到未辦理抵押登記有可能導(dǎo)致典當(dāng)借款法律關(guān)系不能成立的事實，參考民法中的誠實信用原則，同時以違約責(zé)任為具體依據(jù)作為歸責(zé)基礎(chǔ)則更有說服力的。本案中甲乙為是惡意履約人。根據(jù)誠實信用原則，惡意阻卻法律關(guān)系成立的，應(yīng)認為法律關(guān)系已成立。因此，在未能辦理抵押登記是因為抵押人的惡意行為所致的情況下，為維護善意相對人利益，可以承認抵押權(quán)已成立加以解決。

（三）關(guān)于追索的費用承擔(dān)問題

本案丙方向甲乙主張承擔(dān)追索產(chǎn)生的一切費用是否合理也是本案爭論的焦點之一。其滿足了以下條件：

（1）當(dāng)事人之間對于律師費等一切費用的承擔(dān)事先有約定。

（2）確定的律師費等一切費用支付標(biāo)準(zhǔn)合理。律師費等一切費用的支付并未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，超額支付。律師費是按照當(dāng)?shù)芈蓭煼?wù)收費標(biāo)準(zhǔn)計算并收取的，其他法定費用則是依法繳納。

（3）律師費等一切費用的已經(jīng)實際發(fā)生，并有相關(guān)發(fā)票和支付憑證。

因此，甲乙須償付丙方為追索典當(dāng)借款而支付的包括律師費在內(nèi)的一切費用。最終判決也要求甲乙對此承擔(dān)責(zé)任。

三、結(jié)論

把房地產(chǎn)納入典當(dāng)?shù)姆秶?，極大地活躍了典當(dāng)業(yè)，拓展了社會的融資手段，實為典當(dāng)法律的一大創(chuàng)舉。本案是一起典型的典當(dāng)借款合同糾紛，集中反映了近年來典當(dāng)借款糾紛中的法律問題。在認定是否成立典當(dāng)借款合同時，應(yīng)以當(dāng)事人真實意思表示為依據(jù)；在處理典當(dāng)借款合同效力時，應(yīng)以法律規(guī)定為限，不能以行政管理性規(guī)定輕易否定典當(dāng)借款合同效力?！兜洚?dāng)管理辦法》的效力不足以規(guī)范一種商業(yè)形式，以這種方式規(guī)定存在諸多弊端。本文論述的關(guān)于典當(dāng)借款糾紛的諸多問題或多源于此。發(fā)展典當(dāng)行業(yè)，避免并化解典當(dāng)糾紛，將期待更高效力的法律規(guī)范。