□ 趙麗君

科技型中小企業(yè)是指主要從事高新技術(shù)產(chǎn)品的科學(xué)研究、研制、生產(chǎn)、銷售，將科技成果產(chǎn)業(yè)化，以技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢和高新產(chǎn)品為主要內(nèi)容的中小規(guī)模的知識密集型經(jīng)濟實體?？萍夹椭行∑髽I(yè)從出生的第一天起就與知識產(chǎn)權(quán)如影相隨，在知識產(chǎn)權(quán)保護下激勵創(chuàng)新，但同時由于知識產(chǎn)權(quán)水平落后以及企業(yè)資本微小，難敵大型企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)濫用，使得我國的科技型中小企業(yè)在競爭中戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，唯恐觸對手“知識產(chǎn)權(quán)”雷區(qū)。

一、知識產(chǎn)權(quán)濫用法律本質(zhì)

英國1919 年修訂的專利法第27 條的標題就是“阻止濫用壟斷權(quán)的規(guī)定”。1925 年舉行的《巴黎公約》海牙修訂會議受到英國專利法之影響，亦規(guī)定：“本聯(lián)盟各國都有權(quán)采取立法措施規(guī)定授予強制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權(quán)而可能產(chǎn)生的濫用，例如： 不實施?！?美國的也通過判例明確濫用知識產(chǎn)權(quán)，該知識產(chǎn)權(quán)將不被保護（“不潔之手”原則）。

知識產(chǎn)權(quán)設(shè)定之初即是為了保護個人創(chuàng)新之壟斷利益與激勵創(chuàng)新、信息共享、促進社會進步之公共利益相互平衡。而知識產(chǎn)權(quán)的濫用則使得平衡被打破，知識產(chǎn)權(quán)人之權(quán)利觸角肆意擴大，限制競爭、關(guān)鍵技術(shù)拒絕許可等將阻礙技術(shù)進步。

可以看出，知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利本身是合法的，其行使也應(yīng)當在法律許可的范圍內(nèi)。所謂知識產(chǎn)權(quán)濫用，則是指知識產(chǎn)權(quán)人以不正當?shù)姆绞叫惺箼?quán)利，權(quán)利行使的結(jié)果完全違背權(quán)利設(shè)置的目的，并損害他人的合法利益與社會公共利益。

究其法律本質(zhì)系民法中的“權(quán)利濫用”。自羅馬法始，即有“任何人不得惡意地使用自己的有體物和無體物如各種財產(chǎn)權(quán)利”之原則，為保護社會公共利益的需要。隨后19世紀后期社會本位主義逐漸替代個人本位主義最終形成“禁止權(quán)利濫用”原則。禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則是“禁止權(quán)利濫用”在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。雖然有學(xué)者認為禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則的形成，并非來自民法體系的“禁止權(quán)力濫用”，而是在英國專利法自身出于公共利益的需要而設(shè)立，以及美國以“不潔之手”原則來進行侵權(quán)抗辯，不能認為禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用與民法體系中的禁止權(quán)利濫用同宗同源。不過，筆者認為，即便知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用是獨立于民法體系的禁止權(quán)利濫用原則，但仍然是一種“權(quán)利濫用”在具體領(lǐng)域內(nèi)的表象。其設(shè)立的目的、功能還是趨于一致的。

二、我國科技型中小企業(yè)遭遇知識產(chǎn)權(quán)濫用之表現(xiàn)

（一）不實施或?qū)嵤┎怀浞?，但拒絕許可

嚴格從私權(quán)角度看，是否實施知識產(chǎn)權(quán)原則上屬于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利范圍，法律不應(yīng)加以干涉。但是，知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)的授予本身就是以促進產(chǎn)業(yè)進步和技術(shù)傳播為目的的，不實施專利就會導(dǎo)致與授予專利權(quán)利的目的相違背，英國、德國、中國均對不實施專利的行為進行限制要求強制許可。

由于科技型中小企業(yè)通常系研發(fā)技術(shù)人員尤其是海歸等攜帶部分技術(shù)歸國創(chuàng)業(yè)，很多技術(shù)直接依靠于原所在單位的知識產(chǎn)權(quán)成果。某些專利雖未能實施或者充分實施，但中小企業(yè)仍然會遭到拒絕許可，專利權(quán)人以此封堵競爭對手。

（二）拒絕許可而限制競爭，許可但限制競爭

科技型中小企業(yè)雖然致力于如生物納米、航空航天、環(huán)保能源等高新技術(shù)領(lǐng)域的科研，但由于處于新興創(chuàng)業(yè)團體，且技術(shù)研發(fā)總體水平較低，資本薄弱，在技術(shù)標準上亦沒有話語權(quán)，企業(yè)的順利運行大多還需要依賴現(xiàn)有發(fā)達國家經(jīng)濟體專利技術(shù)或者其他現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)。出于對市場占有率的控制，科技型中小企業(yè)還是會遭遇拒絕許可從而在競爭中處于劣勢。

在許可的情形下有些仍然限制競爭。如典型的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的橫向限制競爭和縱向限制競爭。橫向限制競爭的危害后果比較重，其限制互相有競爭關(guān)系的主體之間的競爭。而縱向限制則是在有互助關(guān)系或者上下游供應(yīng)關(guān)系的主體間限制競爭。

（三）專利聯(lián)營

專利聯(lián)營是指兩個或兩個以上的專利權(quán)人協(xié)議向?qū)Ψ交虻谌皆S可一項或多項他們的專利。分為“開放式”、“封閉式”和“復(fù)合式”三種?！伴_放式”專利聯(lián)營是指諸個專利權(quán)人聯(lián)合起來對聯(lián)營以外的第三方提供專利許可；“封閉式”專利聯(lián)營是專利權(quán)人之間進行的專利交叉許可，不對外進行專利許可；“復(fù)合式”專利聯(lián)營是前兩者的綜合。專利聯(lián)營本身是合法的，對市場也有一定的促進競爭的作用，比如整合互補技術(shù)，降低交易成本，排除專利實施的交互限制，避免昂貴的法律訴訟等。但企業(yè)專利集合，會威脅自由競爭?！伴_放式”專利聯(lián)營，有時候形成專利的強制性一攬子許可，“封閉式”專利聯(lián)營，實質(zhì)上被認為是拒絕許可。

對科技型企業(yè)而言，專利聯(lián)營通常與技術(shù)標準密不可分。如計算機接口的IEEE1394專利池，在數(shù)字領(lǐng)域，MPEG-4 Visual（編解碼）、MPEG-4 Systems（編解碼）、DRM（移動通信技術(shù)）、DVB-T（數(shù)字電視）、VC-1（視頻編碼技術(shù)等）。對中小科技型企業(yè)來說，除了大力自主創(chuàng)新外還得兼容已有的專利技術(shù)、標準等。而專利聯(lián)營在聯(lián)營機構(gòu)的不當使用下則成為科技型中小企業(yè)進入市場的巨大門檻。

（四）濫用知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序

執(zhí)法程序的濫用通常指惡意利用行政執(zhí)法程序和民事、刑事司法程序，達到其惡意排擠競爭對手、限制競爭的目的?？萍夹椭行∑髽I(yè)一般處于企業(yè)發(fā)展的上升階段，對與新興的技術(shù)和產(chǎn)品、服務(wù)等需要借力大幅度的宣傳。通常企業(yè)會頻繁參與國際性、全國性的相關(guān)產(chǎn)業(yè)展會，其科技產(chǎn)品會遭受惡意知識產(chǎn)權(quán)人的訴訟威脅，甚至在展會中通過傳單、廣告或其他方式公開懷疑侵權(quán)事實并以訴訟威脅，妨礙科技企業(yè)正常的宣傳并妨礙科技企業(yè)接受訂單。

其他還有知識產(chǎn)權(quán)人利用工商的行政執(zhí)法行為進行不恰當目的的調(diào)查、扣押等，拖延科技型企業(yè)的商機，影響企業(yè)的聲譽，通過頻繁的行政執(zhí)法行為干擾企業(yè)正常經(jīng)營。

三、應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制

（一） 知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部規(guī)制

對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的救濟措施首先還是應(yīng)當回到由知識產(chǎn)權(quán)法律本身的規(guī)定。如知識產(chǎn)權(quán)人不實施又拒絕許可的，依照我國《專利實施強制許可辦法》第5條：“專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，具備實施條件的單位或者個人可以根據(jù)專利法第四十八條第一項的規(guī)定，請求給予強制許可?！睂Σ粚嵤┬袨榧纯梢詫＠旧淼膹娭圃S可制度來應(yīng)對。但事實上，強制許可制度在業(yè)界幾乎很少啟動，該制度并未落到實處使得法律界對該規(guī)定喪失信心。

（二） 反壟斷法規(guī)制

1.現(xiàn)有反壟斷法規(guī)制。由于中小科技型企業(yè)的研發(fā)所建立的技術(shù)基礎(chǔ)龐雜，會觸及現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)雷區(qū)，同時中小科技型企業(yè)的商業(yè)模式一般更為靈活。體現(xiàn)在紛繁復(fù)雜的技術(shù)合同、交叉許可等技術(shù)協(xié)議中，而諸多的技術(shù)協(xié)議因為合同主體利益驅(qū)使，產(chǎn)生一些侵犯中小科技型企業(yè)利益的條款。如搭售協(xié)議、專利排他性回授協(xié)議等。這些行為均是知識產(chǎn)權(quán)人披著知識產(chǎn)權(quán)的外衣濫用市場支配地位、設(shè)立壟斷協(xié)議或者進行排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中行為。

反壟斷法對于限制競爭行為的救濟都可以適用于濫用知識產(chǎn)權(quán)而限制競爭的行為。我國《反壟斷法》第55條規(guī)定： 經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。

但限制競爭的壟斷行為，在市場中的表現(xiàn)太過錯綜復(fù)雜。對于何種情形下構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用并導(dǎo)致限制競爭、壟斷是不能一概而論的?？v觀世界各主要國家的反壟斷立法，不論是美國的謝爾曼法、克萊頓法抑或日本的禁止私人壟斷法還是歐盟的歐共體競爭法，都僅是對各種壟斷行為作出原則性、概括性的規(guī)定，具體的操作規(guī)范則由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定實施細則或者指南等，以便更加具有可操作性。

中國的大型國有企業(yè)或者其他大規(guī)模企業(yè)的壟斷判斷尚未形成穩(wěn)定的評判標準，科技型中小企業(yè)遭遇的對手如跨國公司、大型國企或者其他法人、其他科技中小型企業(yè)多元化，對知識產(chǎn)權(quán)濫用造成的限制競爭等中小科技企業(yè)還需要在應(yīng)對中承擔(dān)重要的舉證義務(wù)。即就構(gòu)成壟斷的標準判斷仍要使法官信服，則需要對同行業(yè)的市場支配地位、市場份額、限制競爭程度等做出調(diào)研。

在此科技型中小企業(yè)需借助于由政府支撐和扶持的各科技孵化載體的力量，參與市場調(diào)研并積極反饋相關(guān)數(shù)據(jù)信息，對競爭對手能知己知彼，幫助政府或者專業(yè)統(tǒng)計機構(gòu)形成準確的統(tǒng)計結(jié)果，利用反壟斷法的規(guī)制對抗知識產(chǎn)權(quán)濫用。

2.呼吁我國禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷審查指南出臺。在制定知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷指南性的規(guī)范性文件方面，還需要進一步呼吁相關(guān)立法盡快出臺。可以充分借鑒美國司法部的知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南；2007年發(fā)布的反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進競爭與創(chuàng)新的報告。2007年9月，日本公正交易委員會發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指導(dǎo)方針。制定符合中國實際的對規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)行使行為的競爭規(guī)則，既要闡明知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間既一致又沖突的關(guān)系，對行使知識產(chǎn)權(quán)涉及的排除、限制競爭的行為進行類型化，并通過相關(guān)例示等方式明確具體行為的合法與違法的界線。

（三）反不正當競爭法

對于知識產(chǎn)權(quán)人利用廣告、傳單等方式惡意使用訴權(quán)，妨礙中小科技型企業(yè)的正常經(jīng)營的，筆者認為，其中區(qū)分兩種情形。第一種是知識產(chǎn)權(quán)人在沒有生效文書判決侵權(quán)之前，對外宣稱中小科技企業(yè)侵權(quán)而導(dǎo)致企業(yè)商譽受損并被摧毀訂單或毀約的，可以依據(jù)我國《反不正當競爭法》第十四條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”來控告知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利。

第二種則是知識產(chǎn)權(quán)人在沒有生效文書判決侵權(quán)之前，對外宣稱中小科技企業(yè)涉嫌侵權(quán)而被訴訟，而導(dǎo)致企業(yè)商譽受損并被摧毀訂單或毀約的，系發(fā)布了真實的訴訟信息，并未夸大。但由于商業(yè)主體的趨利避害特性自動放棄了與中小企業(yè)的業(yè)務(wù)合作。此種情形下，仍然給國內(nèi)中小科技型企業(yè)帶來了巨大的經(jīng)濟損失和信譽損失，間接地達到了排擠對手的客觀效果。而該種情形下則有著合法的外衣，雖然掩蓋了其不正當競爭的實質(zhì)目的。

（四）民法通則

我國民法通則第6條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！边@一規(guī)定被認為是禁止權(quán)利濫用原則的法律表現(xiàn)形式。同樣，筆者認為也是禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的兜底條款。

而上述第二種知識產(chǎn)權(quán)人主觀有不正當競爭惡意的情形下，披著合法的外衣，即可納入民法通則兜底條款之列進行規(guī)范。其權(quán)利行使的主觀目的是不正當競爭之目的，在客觀上也擾亂了社會經(jīng)濟秩序。當然，由于系民法體系中的基本原則，對同屬私權(quán)范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)當然適用，視為限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的帝王條款。

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