□ 張曙光 彭長(zhǎng)林

一、刑法中的行為概念

行為，在不同的研究領(lǐng)域被定義了不同的內(nèi)涵。漢語(yǔ)詞典將行為定義為舉止行動(dòng)，指是由人的思想支配而表現(xiàn)出來(lái)的外在活動(dòng)；在生物學(xué)上，人的行為和動(dòng)物一樣，是其適應(yīng)環(huán)境變化的一種主要手段，主要變現(xiàn)為生存行為，如取食、御敵、繁衍后代等；在哲學(xué)家眼里，行為可指一個(gè)人做了什么，相對(duì)于“在一個(gè)人身上發(fā)生了什么”，或者說(shuō)相對(duì)于“一個(gè)人的思想里發(fā)生了什么”；社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，行為是人類(lèi)在生活中表現(xiàn)出來(lái)的生活態(tài)度及具體的生活方式，它是在一定的物質(zhì)條件下，不同的個(gè)人或群體，在社會(huì)文化制度、個(gè)人價(jià)值觀念的影響下，在生活中表現(xiàn)出來(lái)的基本特征，或?qū)?nèi)外環(huán)境因素刺激所做出的能動(dòng)反應(yīng)。人的行為可分為外顯和內(nèi)在行為。諸如此類(lèi)，行為在各個(gè)學(xué)科中，既是描述一個(gè)客觀事實(shí)，但也是一種理論創(chuàng)造的范疇。

在法律領(lǐng)域，在不同的學(xué)科也有不同的內(nèi)涵，如民法中的法律行為是指能引起一定法律效果的人的意志行為；行政行為是行政主體針對(duì)行政相對(duì)人（行政對(duì)象）的管理活動(dòng)。在大陸法系刑法理論中，歷來(lái)存在因果行為概念、目的行為概念、社會(huì)行為概念和人格行為概念，但是也有學(xué)說(shuō)反對(duì)這種所有的行為概念。如美國(guó)學(xué)者胡薩克反對(duì)行為概念本身，批評(píng)說(shuō)：“什么是犯罪行為？所有的刑事責(zé)任都涉及犯罪行為，事實(shí)上這是正確的嗎？”①[美] 道格拉斯·N.胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等（譯），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年，第79、81頁(yè)。

而在我國(guó)刑法立法中，行為的含義被學(xué)者歸納為以下三個(gè)層面：（1）最廣義的行為。這種“行為”是在一般意義上使用的，泛指人的一切行為，不論是否為犯罪行為。例如，在我國(guó)刑法典第12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律……”（2）廣義的行為。這種“行為”同犯罪行為含義相同，意指犯罪這種行為。例如我國(guó)刑法典第13條關(guān)于犯罪定義的規(guī)定中使用的“行為”一詞，就是包括主觀要件（故意、過(guò)失）和客觀要件在內(nèi)，有機(jī)統(tǒng)一而構(gòu)成了犯罪的行為。（3）狹義的行為。這種“行為”專(zhuān)指作為犯罪客觀方面的要件的行為，即危害行為。例如，我國(guó)刑法典第15條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！边@里的“行為”就是指作為客觀要件而不包括犯罪主觀方面的內(nèi)在的危害行為。②高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年，第67頁(yè)。

以上這些不同的概念表明，刑法中的行為不是一個(gè)自然的行為概念，同樣是人們基于某些考慮建構(gòu)的一個(gè)范疇，而且這一范疇隨著不同的自然語(yǔ)境、歷史語(yǔ)境、文化語(yǔ)境和制度語(yǔ)境而有所不同。

二、刑法中的行為是一個(gè)價(jià)值范疇

馬克思指出：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象?！雹邸恶R克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年，第16-17頁(yè)。馬克思的這段話(huà)充分揭示了行為范疇在法律領(lǐng)域的意義。在西方刑法史上，自古羅馬時(shí)代以來(lái)就流傳著“無(wú)行為既無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰”的箴言，該命題目前已經(jīng)成為最重要的、最基本的刑法箴言之一。

從實(shí)在法看，目前行為概念作為一個(gè)建構(gòu)的范疇已成為現(xiàn)代刑法的基礎(chǔ)。這不僅表現(xiàn)它是維系整個(gè)刑法體系的線(xiàn)索，而且也在刑法的一切其他范疇產(chǎn)生的基礎(chǔ)，如犯罪、刑罰、故意、過(guò)失等范疇，都是借助行為概念進(jìn)行闡述的，而刑法的基本原則也是建立在行為概念的基礎(chǔ)上。

為什么只有行為才能成為法律（包括刑法）調(diào)整的基本對(duì)象？為什么在刑法領(lǐng)域行為概念受到更多的重視、被認(rèn)真細(xì)致地論證與剖析？為什么在刑法中是行為而不是其他概念如犯罪或刑罰是刑法的基本范疇？

事實(shí)上，盡管我們高唱“無(wú)行為既無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰”的理念，馬克思主義經(jīng)典作家也認(rèn)為只有行為才為法律所關(guān)注，但是從各國(guó)刑事立法的歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，人們并非一直都將行為作為刑罰的唯一對(duì)象，如各個(gè)文明的歷史上都曾有以結(jié)果論罪處罰、事實(shí)犯罪、身份犯等情形，直至今天上述原則和理念從來(lái)就未得到認(rèn)真的執(zhí)行過(guò)。英美法系刑法中的嚴(yán)格責(zé)任犯罪不能不說(shuō)就是結(jié)果犯罪在新時(shí)期的變種，而無(wú)論是大陸法系還是英美法系國(guó)家的現(xiàn)代刑法中仍充斥不少持有型犯罪（或被稱(chēng)為事實(shí)犯罪、狀態(tài)犯罪），意大利刑法理論上明確將其稱(chēng)之為“無(wú)行為的犯罪”。美國(guó)學(xué)者胡薩克指出：“正統(tǒng)刑法學(xué)家們有一種近乎普遍的傾向，即為了保證犯罪行為要件的正確性，他們把不管是多么特殊的任何意義都?xì)w附于犯罪行為。這個(gè)傾向所導(dǎo)致的結(jié)果是該原則套上了同義反復(fù)或概念真理的偽裝?！雹賉美] 道格拉斯·n.胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等（譯），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年，第79、81頁(yè)。

胡薩克的觀點(diǎn)盡管有些刻薄，但是確實(shí)反映出理念和現(xiàn)實(shí)之間差距，也揭示了英美法系的所謂犯罪行為原則、“無(wú)行為既無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰”乃至馬克思的上述論斷目前還是我們所仰望的星空。

然而，恰恰是這種理念回答了我們假定行為作為刑法基礎(chǔ)范疇、在理論上假設(shè)行為是刑法中一切邏輯展開(kāi)的基礎(chǔ)，即行為概念是一個(gè)建構(gòu)的范疇，也是一個(gè)價(jià)值范疇。必須從價(jià)值意義上才能解釋這種理念與現(xiàn)實(shí)之間的沖突。

三、刑法中行為范疇的價(jià)值內(nèi)涵

在理念上，人們堅(jiān)持把行為作為刑法的基礎(chǔ)、作為刑罰懲治的對(duì)象是有其價(jià)值考量的。在功能上，不僅是作為犯罪論體系的一種具有連接功能、定義功能或分類(lèi)功能等體系概念，更應(yīng)是為刑罰權(quán)乃至整部刑法確立了作用邊界和范圍具有界限功能和基礎(chǔ)功能的基本概念，它是“可歸責(zé)性的最外部界限……它保證所有對(duì)刑法判斷不重要的東西一開(kāi)始就被予以剔除。”②人們“用行為的概念來(lái)描述刑事歸責(zé)原則的基礎(chǔ)?！痹谛谭ㄒ饬x上，它表現(xiàn)在“刑事可罰性是與在行為構(gòu)成方面加以限定的單一行為（或者可能情況下的多個(gè)行為）相聯(lián)系的，同時(shí)，懲罰僅僅表現(xiàn)為對(duì)單個(gè)行為的反應(yīng)，而不是表現(xiàn)為對(duì)行為人整體生活導(dǎo)向的反應(yīng)，更不是表現(xiàn)為對(duì)一種行為人所期待的未來(lái)危險(xiǎn)的反應(yīng)?！雹墼谏鲜龉δ艿谋澈?，隱藏著它的價(jià)值內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）自由價(jià)值

洛克認(rèn)為，自由是重要的價(jià)值，是人自我實(shí)現(xiàn)的前提。自由也是人與生俱來(lái)的權(quán)利，人們通過(guò)契約組成國(guó)家時(shí)不可能完全將所有自由讓渡給國(guó)家。以行為作為刑罰的對(duì)象，其實(shí)是指只有實(shí)施了與法不容的嚴(yán)重犯罪的行為，才受到法的懲治。在合法的范圍內(nèi)，人們可以自由地活動(dòng)，進(jìn)行生活、生產(chǎn)，這就是人的自由。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“社會(huì)必須給予每一個(gè)人一些獨(dú)立的空間?！雹堍茛撷郲美]約書(shū)亞·德雷斯勒：《美國(guó)刑法精解》，北京大學(xué)出版社，2009年，第77頁(yè)?！霸谝粋€(gè)崇尚個(gè)人自由的社會(huì)，刑法的適用應(yīng)該限制在損害已經(jīng)發(fā)生或受到嚴(yán)重威脅的情形之中，而不是簡(jiǎn)單地為了‘凈化思想和改造品格’。因此，基于對(duì)個(gè)人自由的尊重，刑法只有在有必要制約某種行為的情況下才適用?！雹萦⒚缹W(xué)者認(rèn)為：“我們可以將自愿行為要件作為一種保護(hù)自治的手段，再者，我們可能擔(dān)心用刑事懲罰思想將導(dǎo)致政府侵犯性審查，那么，自愿行為要件可以成為一種保護(hù)我們隱私的手段?！雹轏ohn Kaplan Robert Weisberg Guyora Binger， Criminal Law Aspen Publishers 2004， P96.因此，行為概念限制了刑罰權(quán)的恣意專(zhuān)斷和適用范圍，賦予了公民的更多的自由價(jià)值。

與此相反，懲治思想、身份、某種傾向或某種疾病，都被認(rèn)為是一種暴政和對(duì)自由的剝奪。如孟德斯鳩在其《論法的精神》中曾舉例說(shuō)，在古代史中，曾有人（馬爾西斯）做夢(mèng)割斷國(guó)王（狄歐尼西烏斯）的咽喉，后者因此將其處死，這是一個(gè)大暴政。行為概念有助于捍衛(wèi)自由價(jià)值，這為其贏得了神圣的不可動(dòng)搖的地位。

（二）平等價(jià)值

古典自然法學(xué)將平等視為人們與生俱來(lái)的自然權(quán)利，平等不僅肯定人的個(gè)體尊嚴(yán)，也肯定個(gè)體的自由實(shí)現(xiàn)。無(wú)平等的存在，就無(wú)完整的自由，人也就無(wú)法順暢實(shí)現(xiàn)自己。平等的要旨在于否定身份的不平等，“法律面前，人人平等”的理念就是平等的最好體現(xiàn)。但是，如何做到平等呢？這就需要依據(jù)人們的行為而不是根據(jù)其他因素來(lái)判處刑罰和影響對(duì)犯罪人的量刑?！拔覀兛梢詫⒆栽感袨橐醋鳛橐环N確保法律面前平等的手段?！雹?/p>

（三）民主價(jià)值

以行為作為刑罰懲治的對(duì)象，是對(duì)于自由意志的尊重，是對(duì)人獨(dú)立個(gè)體的承認(rèn)。在刑事追訴中，也為控辯雙方提供了一個(gè)調(diào)查、查證、交叉、評(píng)價(jià)的平臺(tái)，體現(xiàn)了民主的意識(shí)?！白栽感袨橐c報(bào)應(yīng)主義者對(duì)人的自治權(quán)的尊重緊密相連。報(bào)應(yīng)主義理論建立在這樣一個(gè)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，即‘刑罰和其他監(jiān)禁措施的一個(gè)關(guān)鍵區(qū)分就在于刑事制裁給行為人帶來(lái)了更多的痛苦，打上道德非難的烙印’。將帶給被告人痛苦、恥辱和來(lái)自官方的譴責(zé)——刑事懲罰應(yīng)該只施加在一些值得懲罰的人身上，即基于自由意志造成了危害結(jié)果的人。在缺乏自愿行為的情況下，就沒(méi)有必要進(jìn)行社會(huì)非難。”⑧

（四）法治價(jià)值

法治的重要價(jià)值之一在于約束有時(shí)沖動(dòng)、偏見(jiàn)、專(zhuān)斷的政府權(quán)力，保障權(quán)力在法律容許的軌道內(nèi)運(yùn)行。將刑罰的適用邊界限制在人的行為的范圍內(nèi)，就是對(duì)政府權(quán)力的束縛?！罢畠H僅由于人民做了什么而不是他們是什么，才有權(quán)采取強(qiáng)制行動(dòng)，這一點(diǎn)非常重要，尤其是在一個(gè)喜歡自我標(biāo)榜‘自由’、‘開(kāi)放’的社會(huì)中?！雹醄美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，法律出版社，2008年，第74頁(yè)。

（五）人權(quán)保障價(jià)值

行為是刑法確立和展開(kāi)的基礎(chǔ)，是一切原則、理念、機(jī)理貫徹的前提。這些原則、理念和機(jī)理都圍繞著如何規(guī)范國(guó)家的刑罰權(quán)的正當(dāng)行使和順暢行使，說(shuō)到底，就是對(duì)人權(quán)的保障。在這個(gè)意義上講，行為這個(gè)建構(gòu)的范疇，就是一個(gè)人權(quán)的范疇。[本文系江西省社會(huì)科學(xué)“十二五”（2012）規(guī)劃項(xiàng)目（12FX05）“行為概念在現(xiàn)代刑法體系中的地位和作用”研究成果]