湯建華

（1.杭州師范大學(xué) “法治中國(guó)化”研究中心，浙江 杭州311121；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074）

一、傳統(tǒng)中國(guó)家長(zhǎng)懲戒權(quán)的歷史演變

（一）家長(zhǎng)懲戒權(quán)的形成

早期社會(huì)，由于文獻(xiàn)“不足征”，很難找到有關(guān)家庭教育懲戒權(quán)的具體史料。

西周時(shí)期出現(xiàn)了有關(guān)家庭教育懲戒權(quán)的記載。商周時(shí)期，每一個(gè)分門別居的家庭是一個(gè)家族。家族內(nèi)地位最尊的人，掌握家父權(quán)。家父有懲戒子女權(quán)?！渡袝に吹洹份d：象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。撲，是以槚楚為刑具，類似戒尺。教刑，上古刑法的一種，是刑罰中較輕的一種。原意為以戒尺責(zé)打不遵守教令的人。這種懲罰權(quán)最多見的是父母對(duì)子女的鞭撻權(quán)?！抖Y記·內(nèi)則》說：“父母怒，不說，而撻之流血，不敢疾怨，起敬起孝?！?/p>

（二）家長(zhǎng)懲戒權(quán)的發(fā)展

春秋后期，氏族貴族體系瓦解，個(gè)體家庭逐漸脫離宗室的蔭附，成為獨(dú)立的社會(huì)基本單位。這個(gè)時(shí)期，父權(quán)制家庭制度正式確立，家父的家庭主導(dǎo)地位逐漸顯現(xiàn)。個(gè)體家庭中家長(zhǎng)擁有了包括經(jīng)濟(jì)權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)、教令權(quán)等在內(nèi)的管理權(quán)。經(jīng)過商鞅變法，秦時(shí)通過法律強(qiáng)制分戶，使每個(gè)家庭——戶變得很小，并形成了戶有家長(zhǎng)的制度。秦時(shí)家長(zhǎng)的懲戒權(quán)還沒有發(fā)展到任意殺子的地步。到了漢代，中國(guó)傳統(tǒng)家庭模式最終確立。隨著君主專制中央集權(quán)國(guó)家的進(jìn)一步加強(qiáng)，國(guó)家權(quán)力開始滲透到家庭，生殺之權(quán)集于國(guó)家與封建君主。雖然家長(zhǎng)仍然享有撲責(zé)子女的權(quán)力，但是已不能隨便殺死子女，否則便要受到國(guó)法制裁。

（三）家長(zhǎng)懲戒權(quán)的完善

唐宋時(shí)期，家庭教育懲戒權(quán)已經(jīng)形成了一定體系。在一定范圍內(nèi)，家長(zhǎng)可以懲戒子女，也可以告官處理，超過一定限度，則只能通過送懲方式由官府依律處理，否則要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。在唐代，家長(zhǎng)已無擅殺子孫的權(quán)利，唐律規(guī)定殺死子孫，家長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，如果是因?yàn)樽訉O違犯教令而殺的，可以減一等進(jìn)行處罰。“若子、孫違犯教令，而祖父母、父母毆?dú)⒄?，徒一年半；以刃殺者，徒二年……過失殺者，各勿論。”家長(zhǎng)仍然擁有責(zé)罰子孫的權(quán)利，只不過這種權(quán)利受到一定的限制。家長(zhǎng)毆打子孫，至折傷才予以一定處罰，無折傷則不坐。子孫違犯教令，不服管教的，就要構(gòu)成違犯教令罪并依據(jù)情節(jié)受到不同方式的處罰。

明清時(shí)期，家庭教育懲戒權(quán)進(jìn)一步加強(qiáng)，特別是在清代，家長(zhǎng)懲戒權(quán)強(qiáng)度明顯超過唐代。明代法律規(guī)定子孫不得違犯教令，子孫如有違犯教令，家長(zhǎng)既可在情理的范圍內(nèi)進(jìn)行撲責(zé)懲戒，也可以行使送懲權(quán)，將違犯教令之子孫送交官府，請(qǐng)求官府代為懲處。家長(zhǎng)對(duì)子女的這種懲戒權(quán)，只要不是“非理毆?dú)ⅰ保蜑榉伤J(rèn)可。即使祖父母、父母，非理毆?dú)⒆訉O，僅杖一百，故殺者亦僅杖六十、徒一年。

二、當(dāng)前家庭教育中有關(guān)家長(zhǎng)懲戒權(quán)的立法缺失

近代以來，隨著西方法律的傳入，我國(guó)重新構(gòu)建了法律體系，家長(zhǎng)懲戒權(quán)隨著封建家長(zhǎng)權(quán)一起從法律中消失了。對(duì)懲戒權(quán)的規(guī)定，我國(guó)法律中已無具體條文可循，只能從一些相關(guān)法律法規(guī)中去尋找其模糊身影。

我國(guó)《憲法》49條規(guī)定“父母有撫養(yǎng)和教育未成年子女的義務(wù)?！薄督逃ā返?9條規(guī)定“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)為其未成年子女或者其他被監(jiān)護(hù)人受教育提供必要的條件。未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)配合學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，對(duì)未成年子女或其他被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害的，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。”《民法通則》中也規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人”（第16條第1款）。《未成年人保護(hù)法》第7條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）保護(hù)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯；（二）為未成年人提供必要的生活、學(xué)習(xí)和醫(yī)療保健條件，保護(hù)未成年人的身心健康；（三）教育、指導(dǎo)未成年人養(yǎng)成良好的思想品德、行為習(xí)慣，增強(qiáng)其自我保護(hù)意識(shí)；（四）鼓勵(lì)、支持未成年人參加與其年齡相適應(yīng)的家務(wù)勞動(dòng)、社會(huì)公益活動(dòng)和健康的文體、社交活動(dòng)；（五）了解未成年人的心理狀況和行為習(xí)慣，預(yù)防和制止其吸煙、飲酒、曠課、沉迷網(wǎng)絡(luò)等不良行為；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)?！?/p>

顯然，在這些法律中均明確規(guī)定父母有“保護(hù)”和“教育”未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！氨Ｗo(hù)”主要是指父母作為未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，有責(zé)任預(yù)防和排除來自社會(huì)和自然界對(duì)未成年子女人身或財(cái)產(chǎn)的侵害。“教育”則是指父母關(guān)心并培育未成年子女，使其全面健康發(fā)展。然而，在這些法律中很明顯體現(xiàn)父母對(duì)未成年子女更多是義務(wù)，沒有體現(xiàn)出父母的權(quán)利，特別是教育的權(quán)利。在家庭中，父母對(duì)子女的教育是父母的義務(wù)，同時(shí)也應(yīng)該是父母的權(quán)利。這種權(quán)利是一種基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的自然權(quán)利，是一種優(yōu)先于學(xué)校教育的權(quán)利。懲戒是教育權(quán)行使過程中不可或缺的一種教育方式，沒有一定程度的懲戒，父母對(duì)未成年子女的教育往往難以產(chǎn)生效果。因此，懲戒權(quán)也應(yīng)是父母教育權(quán)的核心內(nèi)容之一。但是，在現(xiàn)有法律中卻難以見到“懲戒權(quán)”的規(guī)定。在事實(shí)上，由于傳統(tǒng)的影響和懲戒權(quán)的自然屬性，我國(guó)父母對(duì)子女的懲戒權(quán)事實(shí)上廣泛地存在，懲戒孩子的現(xiàn)象幾乎見于每家每戶，民眾普遍認(rèn)為打孩子是自家私事。因此，在現(xiàn)實(shí)中往往出現(xiàn)這樣的兩難境地：一方面，父母懲戒權(quán)在家庭教育中客觀存在；另一方面，父母的懲戒權(quán)處于無法律規(guī)定的自然狀態(tài)。這種自然狀態(tài)導(dǎo)致父母在家庭教育中懲戒行為難以把握，家長(zhǎng)因懲戒于法無據(jù)，往往一味采用激勵(lì)、鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)式教育，或家長(zhǎng)因不明確懲戒界限懲罰過度釀成家庭慘劇而造成違法犯罪。

三、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及國(guó)外有關(guān)家長(zhǎng)懲戒權(quán)的立法考察

（一）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)在仍有家長(zhǎng)“懲戒權(quán)”的明確規(guī)定。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1085條規(guī)定：“父母得于必要范圍內(nèi)懲戒其子女。”父母可以懲戒其子女，但是，為了防止父母濫用懲戒權(quán)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)“必要范圍內(nèi)”。于是第1090條補(bǔ)充規(guī)定：“父母濫用其于子女之權(quán)利時(shí)，其最近尊親屬或親屬會(huì)議，得糾正之。糾正無效時(shí)，得請(qǐng)求法院宣告停止其權(quán)利之全部或一部?！比绻麌?yán)重侵犯子女的權(quán)利，父母的行為可能因此而構(gòu)成傷害罪（《臺(tái)灣刑法典》第277條）、不法拘禁罪（《臺(tái)灣刑法典》第302條）、強(qiáng)暴脅迫罪（《臺(tái)灣刑法典》第304條）、恐嚇罪（《臺(tái)灣刑法典》305條）等，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）國(guó)外典型國(guó)家

1.美國(guó)。在美國(guó)，首先，父母作為子女的自然監(jiān)護(hù)人，對(duì)未成年子女享有照護(hù)權(quán)。照護(hù)權(quán)一般包括對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育和人身保護(hù)以及財(cái)產(chǎn)管理等方面。其次，父母在教育子女時(shí)享有懲戒權(quán)?！肚謾?quán)行為法律第二次整編》規(guī)定：“只要家長(zhǎng)認(rèn)為可以達(dá)到管教、訓(xùn)練或者教育孩子的目的，有權(quán)采用適當(dāng)、合理的體罰。”最后，對(duì)父母的懲戒權(quán)進(jìn)行了必要的限制。美國(guó)《兒童虐待治療及檢舉法》規(guī)定了州政府在處理兒童受虐待及被疏忽的案件時(shí)應(yīng)如何告發(fā)、調(diào)查、介入并保持紀(jì)錄等相關(guān)內(nèi)容，并設(shè)置了全國(guó)性的組織，專門處理被虐待及被疏忽的小孩的防止及治療的相關(guān)事務(wù)。

2.英國(guó)。英國(guó)很早就規(guī)定父親對(duì)子女擁有懲戒權(quán)。父親有權(quán)對(duì)子女偶爾使用懲戒，以糾正其不良行為。為了防止父母懲戒權(quán)濫用，對(duì)父母的懲戒手段做了明確規(guī)定。因此，英國(guó)政府曾公布一項(xiàng)建議，主張家長(zhǎng)在教訓(xùn)孩子時(shí)手里不得拿任何其他東西，而只能用手打屁股；懲罰孩子時(shí)不得使用任何工具，包括藤條、皮帶或拖鞋；絕對(duì)不允許拍打孩子的頭、眼睛和耳朵等重要的身體器官。對(duì)于父母懲戒權(quán)濫用，要依法追究刑事責(zé)任。2005年英國(guó)法律規(guī)定，“父母可以對(duì)子女作溫和的懲戒，但如果體罰子女過重，家長(zhǎng)將面臨最多5年監(jiān)禁的刑罰。”對(duì)于“溫和的懲戒”國(guó)會(huì)通過修正案允許父母對(duì)子女作溫和的懲戒，但不得導(dǎo)致子女身體紅腫或留下傷痕。

3.日本。日本法律規(guī)定，父母享有懲戒權(quán)，同時(shí)還擁有送懲權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返?22條規(guī)定：“行使親權(quán)的人在必要范圍內(nèi)可以親自懲戒其子女，或經(jīng)家庭法院的許可，將子女送入懲戒所。將子女入懲戒所的期間，在六個(gè)月以下的范圍內(nèi)，由家庭法院決定。但此期間，可以因行使親權(quán)的人的請(qǐng)求隨時(shí)縮短。”為了防止父母懲戒權(quán)的濫用，對(duì)父母?jìng)ψ优松頇?quán)益等行為，要追究相應(yīng)的民事、刑事責(zé)任。

四、家長(zhǎng)懲戒權(quán)在當(dāng)前法律中確立的可能性

近代以來，隨著社會(huì)的發(fā)展，文明的演進(jìn)，家庭的地位和功能在我國(guó)遭到嚴(yán)重忽視，家庭等于專制，家長(zhǎng)制度等于專制制度，家長(zhǎng)的懲戒權(quán)更是被認(rèn)為是專制腐朽落后的根源而應(yīng)當(dāng)丟棄。我國(guó)現(xiàn)有法律未明文規(guī)定家庭教育懲戒權(quán)，對(duì)家長(zhǎng)的教育懲戒行為的認(rèn)定也是模糊不清，甚至自相矛盾。這些直接導(dǎo)致實(shí)踐中，往往產(chǎn)生兩種傾向：一種是家長(zhǎng)往往在管教未成年子女中使用懲戒手段過重，甚至過濫，給未成年人造成傷害；另一種是家長(zhǎng)面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及模糊、矛盾的法律規(guī)定，在家庭教育中不敢使用懲戒手段，一味地寬容。要走出當(dāng)前家庭教育懲戒的困境，在總結(jié)古今中外有關(guān)家長(zhǎng)懲戒權(quán)的作法，筆者不揣簡(jiǎn)陋，提出在當(dāng)前法律中確立的思路。

（一）法律中明確規(guī)定家長(zhǎng)懲戒權(quán)

結(jié)合我國(guó)目前現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)該在法律中明確規(guī)定家長(zhǎng)懲戒權(quán)。具體理由如下：

第一，從懲戒權(quán)的本質(zhì)來看，懲戒權(quán)是一種自然權(quán)利。這是一種基于父母子女血緣關(guān)系而形成的自然權(quán)利，這種權(quán)利優(yōu)先于其他教育權(quán)利。學(xué)校教育懲戒權(quán)、國(guó)家教育懲戒權(quán)都來源于家長(zhǎng)懲戒權(quán)。只要家庭存在，只要父母子女的親屬血緣關(guān)系存在，家長(zhǎng)懲戒權(quán)就有存在的必要。

第二，從懲戒權(quán)的古今中外具體做法來看，懲戒權(quán)具有法律明確規(guī)定的必要和可能。我國(guó)自古以來就有父母可以懲戒子女的傳統(tǒng)習(xí)慣，而且實(shí)際生活中父母對(duì)子女都存在懲戒并且被公眾所普遍接受。因此，在法律上規(guī)定父母懲戒權(quán)具有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。同時(shí)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和美國(guó)、英國(guó)、日本等諸多國(guó)家仍然在法律中明確規(guī)定了家長(zhǎng)懲戒權(quán)。這些規(guī)定不僅向我們表明家長(zhǎng)懲戒權(quán)在法律上確定的可能，同時(shí)也為我們提供了借鑒。

第三，從懲戒權(quán)行使的現(xiàn)實(shí)來看，能夠很好解決由于懲戒權(quán)不明確而造成的家長(zhǎng)懲戒權(quán)行使的兩難問題?？隙ǜ改傅膽徒錂?quán)并不意味著父母可以對(duì)子女隨意進(jìn)行懲戒，反而會(huì)規(guī)范父母的懲戒行為。作為一種法律規(guī)定的權(quán)利，父母可以再權(quán)利的范圍內(nèi)忠實(shí)的履行父母的教育義務(wù)。對(duì)于父母在懲戒權(quán)行使過程中超過必要的限度而對(duì)子女產(chǎn)生的傷害，依法要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，只要法律明文賦予父母懲戒未成年子女的權(quán)利，并且對(duì)這種權(quán)利進(jìn)行限制，就會(huì)使懲戒權(quán)更有效、更規(guī)范的適用，使其發(fā)揮預(yù)期的作用。

（二）法律中明確規(guī)定懲戒權(quán)的思路

第一，懲戒權(quán)的原則。當(dāng)前家長(zhǎng)懲戒權(quán)的原則應(yīng)該定位為子女最佳利益。當(dāng)前中國(guó)，家庭教育懲戒權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)從傳統(tǒng)的“親本位”向“子女本位”過渡。家庭教育懲戒權(quán)的設(shè)定當(dāng)然應(yīng)采用“子女最佳利益”原則，以保護(hù)和教育子女健康成長(zhǎng)為核心本質(zhì)。父母在行使管教權(quán)、懲戒權(quán)時(shí)，應(yīng)尊重子女人格，不得有損子女身心健康。家庭教育懲戒權(quán)的程度：應(yīng)該設(shè)定為必要的范圍，可以采用列舉的辦法列出，例如以言語斥責(zé)已足者，不得施以體罰，以一日禁閉為已足者，不得施以長(zhǎng)期監(jiān)禁等。懲戒的方法，也應(yīng)在必要范圍內(nèi)，告誡、鞭責(zé)、禁閉、減食等方法。如逾越必要范圍，為過度懲戒，要承擔(dān)相應(yīng)民事、刑事責(zé)任。

第二，懲戒權(quán)的內(nèi)容。懲戒權(quán)的內(nèi)容主要包括：懲戒權(quán)行使的主體、范圍、程度、法律責(zé)任等。懲戒權(quán)是一種以父母的保護(hù)教育權(quán)為法律基礎(chǔ)的權(quán)利。因此，父母是懲戒權(quán)行使的主體。懲戒權(quán)行使的范圍主要是未成年人的健康成長(zhǎng)，應(yīng)該是涉及未成年人的教育、生活、思想等方面，可以結(jié)合父母對(duì)子女的義務(wù)內(nèi)容。懲戒權(quán)行使的程度應(yīng)該嚴(yán)格把握。父母在行使管教權(quán)、懲戒權(quán)時(shí)，應(yīng)尊重子女人格，不得有損子女身心健康。家庭教育懲戒權(quán)的程度：應(yīng)該設(shè)定為必要的范圍，可以采用列舉的辦法列出，例如以言語斥責(zé)已足者，不得施以體罰，以一日禁閉為已足者，不得施以長(zhǎng)期監(jiān)禁等。測(cè)定懲戒的程度，可以綜合具體情況而定。“要在大之依照一國(guó)之文化程度，風(fēng)俗厚薄，小之考量一家之地位、貧富、與子女體質(zhì)之強(qiáng)弱，以為判定焉?！苯Y(jié)合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)，把握懲戒的度有四個(gè)要點(diǎn)：第一，不能對(duì)未成年子女實(shí)施暴力；第二，對(duì)未成年子女施以言辭和精神壓力時(shí)不能超過與其年齡不相稱的難以承受的程度；第三，對(duì)未成年子女權(quán)利的限制不能妨害其在必要范圍內(nèi)行使權(quán)利，這些權(quán)利包括人身自由權(quán)，休息權(quán)，學(xué)習(xí)權(quán)，生活權(quán)等；第四，不能強(qiáng)制未成年子女做其力所不能及的事情。懲戒的方法，也應(yīng)在必要范圍內(nèi)，告誡、鞭責(zé)、禁閉、減食等方法。如逾越必要范圍，為過度懲戒，要承擔(dān)相應(yīng)民事、刑事責(zé)任。

［1］瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)［M］.北京：中華書局，1981.

［2］唐律疏議·斗訟.

［3］大明律·刑律·訴訟·子孫違反教令.

［4］大明律·刑律·斗毆·毆祖父母、父母.

［5］胡長(zhǎng)清.中國(guó)民法親屬論［M］.北京：商務(wù)印書館，1936.

［6］中華網(wǎng).父母懲戒未成年子女的界限在哪里（評(píng)論）［EB/OL］.http：//news.china.com/zh＿cn/domestic/945/20050823/12594412.html.2005/08/23.