作者簡介：高云肖，男，中國航空油料有限責任公司新疆分公司。

摘要：隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的生活水平不斷提高，建筑行業(yè)迎來了高速發(fā)展機遇期，同時也對工程的規(guī)范性提出了更高要求。本文從建設工程分包的相關概念入手，詳細介紹了建設工程違法分包的界定，并分析了建設工程違法分包的法律后果，以期為規(guī)范建筑業(yè)的發(fā)展做出貢獻。

關鍵詞：建設工程；分包；違法界定；法律后果一、引言

目前建設工程中，盡管有些利益是不正當?shù)?，承包人依然為了利益違反道德的現(xiàn)象層出不窮，最典型的就是近年來存在的對承包建設工程進行“分包”與“轉包”，且不符合我國建筑相關法律和條例的規(guī)定，進而影響到我國建筑業(yè)的健康發(fā)展。因為這些行為的違法性，許多問題由此產生，最明顯的就是產生合同糾紛，以至于使工程質量和使承包人的利益得不到保障。同時，這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉包方之間形成欠款、違約等風險，容易引發(fā)大量的經(jīng)濟糾紛和訴訟，不利于建設工程承包人權利的實現(xiàn)。

二、建設工程分包的相關概念闡述

(一)建設工程與建設工程合同的概述。建設工程一般分為四個步驟，先是對工程進行勘察，然后根據(jù)勘察情況來對工程進行詳盡的設計，之后在一切準備妥當后進行施工，最后是進行竣工后的驗收。它是包括房屋的建設、設施、配套線路、裝修以及管道等各種設備的安裝。我們通常是通過管理合同來對工程的造價、進度以及其質量進行調控。如果按照流程，建設工程合同可以分為三種，分別是勘察、設計以及施工合同。所以，當承包人承包了工程而發(fā)包人支付了相應的金額就形成了建設工程的合同。

(二)建設工程分包的本質。以下有幾種觀點存在于現(xiàn)今的有關分包的法律中:(1)由第三人執(zhí)行分包行為；(2)分包在一定程度上也尊重了發(fā)包人的意見，比如在選擇第三人以及關于其所分配任務上，發(fā)包人也可以提出意見或建議。所以，在一定程度上，分包也具有債的轉讓性質，在理論上和債務的代替履行相似；(3)債務移轉中包含著分包，分包也就是所謂的“并存的債務轉移”。

(三)建設工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業(yè)工程和勞務作業(yè)，兩者之間有著一種連帶的關系，這種關系表現(xiàn)出來就叫做分包。

(四)建設工程分包的種類。專業(yè)工程和勞務作業(yè)是分包的兩種類型。專業(yè)工程分包要求相應的建筑企業(yè)要具有一定水平的資質，并由總承包企業(yè)將專業(yè)工程的任務分發(fā)下給分包人，這時，在他們中間就建立了一種合同法律的關系，并且要向發(fā)包人承擔共同的連帶的責任。

三、建設工程違法分包的界定

(一)建設工程違法分包的界定標準。從《建設工程質量管理條例》中，國務院對于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個方面的概括：(1)未能達到合格條件擁有足夠資質的單位卻得到了總承包單位建設工程的發(fā)包；(2)承包單位把其承包的建設工程的一部分發(fā)包給那些沒有進行合同明確約定的，并且建設單位也沒有對其進行認可的單位了；(3)總承包單位不是把部分工程發(fā)包給其他單位，相反的卻是把其主體的結構分發(fā)出去；(4)二次分包的行為存在于分包單位中。

筆者根據(jù)總結，認為下面有幾點可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據(jù)：1、在分包關系中，主要是涉及了三方的利益和關系，分別是承包人、發(fā)包人以及分包人，這是從行為的主體上來分析的。(1)發(fā)包人有權對分包工程進行一定程度上的準許接受記憶認可；(2)分包人必須具備相應的資質條件和對分包工程承擔相應的責任風險；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必須到達分包所要求的條件才可以進行分包，這是從行為對象上來分析的；(二)建設工程違法分包的類型變化。

首先，如果行為的主體不能夠到達分包工程所要求的相應的條件，或者在沒有得到發(fā)包人許可的情況下進行了分包行為，這時就屬于違法分包的第一大類型。從其資質上也可以進行判斷，如果其具備了分包人的資質合格又具備了相應的等級許可就可以進行分包。

其次，根據(jù)分包性是否存在建設工程中，下面三種類型可以對違法的分包行為進行一個概括:(1)在建設工程中，工程的主體結構被分包給了分包人；(2)承包人把一些專項工程進行分包，而這些工程沒有列在投標文件內；(3)一些明文規(guī)定的不可以進行分包的專項工程被承包人進行了分包；(4)些非常重要的以及不能運用在專業(yè)施工中的工程被承包人進行了分包。

再次，以下幾種情況說明了不具備一些形式的違法分包行為：(1)分包合同的簽訂沒有按照一定的法律；(2)招標發(fā)包沒有按規(guī)定進行；(3)建設工程的交易中心中沒有找到分包招標的活動；(4)在招標投標監(jiān)督機構中沒有分包合同的備案。

最后，在一定的法律標準下，行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發(fā)包人進行了一定程度上的分解；(2)發(fā)包行為由發(fā)包人進行了明確的指定；(3)應該由承包人進行管理和監(jiān)督的分包工程沒有得到相應回應；(4)分包人的二次分包行為。

四、建設工程違法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的無效性。違法分包合同的無效性是有法律根據(jù)的，這不僅在《司法解釋》可以找到相應的條款，在許多的地方法院也有一系列的文件來證明。不僅在《合同法》中分有三方面來對違法分包行為進行處置，分別是按錯進行責任的承擔、對財產的返還以及對折價進行補償，在《司法解釋》中，對于無效合同中的工程的結算、質量保修這些問題進行了處理。2、怎樣賠償以及結算無效的合同損失。承包人以及分包人必須對在因為違法分包工程中出現(xiàn)的質量不過關不達標所造成的系列問題進行連帶的責任賠償，這是根據(jù)《司法解釋》以及《建筑法》的標準得來的。根據(jù)《司法解釋》中的第2條，承包人具有修復的義務。承包人要承擔修復成功所需的費用，在一定程度上也有權進行支付價款的申請；但是，如果未能進行成功修復，則承包人不能索求支付價款。如果在不能到達意見統(tǒng)一的情況下，當事人可以通過當?shù)亟ㄔO行政所發(fā)布的計價方法及標準對價款進行結算。3、怎樣保護實際施工人員的權益。根據(jù)《司法解釋》第26條中的明文規(guī)定可知，如果是在欠付的工程價款內，實際施工人控告分包人，因為分包人在這個范圍內有義務對實際施工人進行責任的承擔，所以法院可追加其分包人或轉包人的責任，并使其轉換成當事人。實際施工人的權利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設工程質量管理條例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中，對于停業(yè)進行整頓，對資格等級的降低以及嚴重以至于吊銷證書都有明文規(guī)定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對沒收當事人違法所得有規(guī)定，并且還會勒令其進行改正。3.罰款。根據(jù)不同的情況，就有相應的罰款方式，這些大多來源于不同的分包人以及不同的違法行為進行歸納分類。

小結

伴隨建筑業(yè)的快速發(fā)展而來的是某些不法企業(yè)或者個人為了獲取暴利而對工程進行違法分包，由此引發(fā)了各種糾紛和問題。所以明確工程違法分包的界定，使相關單位認識到其法律后果，可以促進建設工程行業(yè)的健康發(fā)展。因此，只有充分保護承包人權利的實現(xiàn)，才能使建設工程施工合同關系產生應有的約束力，從而維護健康的建設市場體系。

參考文獻

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