摘要：本文從憲法訴訟的基本概念出發(fā)，對憲法訴訟制度的目的以及價值進(jìn)行梳理。憲法訴訟制度作為人類邁向法治社會中的重要機(jī)制，具有維護(hù)現(xiàn)代民主社會的秩序、自由以及法治的價值。但憲法訴訟制度之于中國是否急需建立，需要考察我國國情與民情。在我國當(dāng)前憲法政治化的觀念還未完全深入，憲法以及法律中有關(guān)違憲審查的相關(guān)規(guī)定還很模糊，人大制度尚未完全發(fā)揮作用之時，進(jìn)一步完善行政訴訟制度更為可行和急迫。

關(guān)鍵詞：憲法訴訟；行政訴訟；民主；法治

中圖分類號：D921文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1007-8207（2014）06-0089-05

收稿日期：2014-04-20

作者簡介：薛天德（1958—），男，吉林遼源人，中共遼源市委黨校副教授，研究方向為行政法學(xué)、社會學(xué)。

從人類社會發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，一個更為良善、民主和自由的社會應(yīng)該是一個法治社會。而在法治社會中，法治的理想和具體的法律制度之間應(yīng)該統(tǒng)一，通過運(yùn)行良好的法律制度來反映和實現(xiàn)法治。而在所有法律制度的最頂端是一國的根本大法——憲法。憲法，作為保護(hù)個人權(quán)利，抑制公權(quán)力的宣言書，必須在運(yùn)行中獲得適用，才能真正體現(xiàn)其生命力。憲法訴訟制度起源于西方社會，因其作為保護(hù)公民基本權(quán)利的特殊機(jī)制，如今在世界范圍內(nèi)廣泛建立。在現(xiàn)代民眾社會中，在某種程度上，它是評價一個社會法治完善程度的重要指標(biāo)。

一、憲法訴訟的理論界定及其目的和價值

（一）憲法訴訟的概念辨析

憲法訴訟，簡單說來，即為通過訴訟途徑來解決憲法爭議。憲法爭議的存在，是憲法訴訟的前提。在研究憲法訴訟制度之前，必須厘清幾個近似概念。

憲法訴訟和司法審查。司法審查是司法機(jī)關(guān)運(yùn)用司法程序裁決立法權(quán)和行政權(quán)行使是否違憲的制度，是司法權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)的監(jiān)督，體現(xiàn)了權(quán)力之間的制約和平衡。司法審查更多的是英美法系國家使用的一個概念。而憲法訴訟并未區(qū)分英美法系或是大陸法系，當(dāng)通過訴訟途徑來監(jiān)督立法是否違憲時才能被稱為憲法訴訟。

憲法訴訟和違憲審查。很多時候，憲法訴訟被等同于違憲審查，但其實兩者之間并不相同。違憲審查是特定的機(jī)關(guān)運(yùn)用一定的程序和方式審查規(guī)范性文件以及特定主體行為是否違憲的制度。這種程序和方式并不必然是訴訟程序，而特定主體的行為也并不僅僅包含立法主體，還包括行政主體。在現(xiàn)代民主社會中，隨著法制的發(fā)展以及出于對公民基本權(quán)利的擴(kuò)展保護(hù)，實施特定的“國家行為”的主體（從傳統(tǒng)意義上并非屬于立法或行政主體）也被包含在憲法訴訟以及違憲審查的對象范圍之中。違憲審查，在一些國家（如美國）是以司法審查的形式來進(jìn)行的。而在“議會至上”理念盛行的國家，違憲審查通常是通過立法機(jī)關(guān)本身來監(jiān)督規(guī)范性文件是否違憲。

從以上概念的辨析中可以看出，盡管各自之間有所不同，但共同點都在于保護(hù)公民的基本權(quán)利不被公權(quán)力侵犯。憲法作為根本性法律并不直接調(diào)整私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。憲法訴訟通過訴訟途徑來解決憲法性爭議，從而真正使憲法具有如同普通法律一般的適用效力，在運(yùn)行中獲得生命力，更使其真正成為公民基本權(quán)利的保障，是法治的應(yīng)有之義。

（二）憲法訴訟的目的和價值

憲法訴訟的目的， 是憲法訴訟主體根據(jù)自身的需要以及對憲法訴訟機(jī)制性質(zhì)的認(rèn)識而為訴訟。［1］憲法作為國家的根本大法是伴隨市民社會和政治國家的分離而誕生并逐漸發(fā)展，最初是資產(chǎn)階級用來保障自己的革命成果，確保在經(jīng)濟(jì)上和政治上不受封建統(tǒng)治的壓迫。隨著公民意識的覺醒，需要進(jìn)一步通過憲法來保障公民個人權(quán)利不受國家公權(quán)力侵犯的文件。而憲法訴訟制度，必然和公民的憲法權(quán)利緊密相連，是通過訴訟的方式解決憲法沖突，使公民的憲法權(quán)利得以保障，進(jìn)而維護(hù)憲法秩序，確保憲法的效力。

雖說1803年美國的馬伯里訴麥迪遜案件最后的判決有其政治目的，但就其本身而言，它確立了憲法效力最高的法律地位，立法權(quán)的行使必須符合憲法，并確認(rèn)了憲法和普通法律一樣具有可適用性，使憲法在以后的歲月中，切實成為保障公民權(quán)利的最終武器。憲法訴訟制度，因其彰顯人類對法治的不懈追求，對個人尊嚴(yán)和權(quán)利的切實維護(hù)，跨越了東西方社會之間地域、傳統(tǒng)以及文化等差異，在世界各國范圍內(nèi)得以廣泛建立并逐漸發(fā)展，在現(xiàn)代民主社會中，更發(fā)揮著不可或缺的重要作用。但我們同時也看到，憲法訴訟制度的發(fā)展本身也伴隨著各種質(zhì)疑。最為集中的質(zhì)疑來自于這種制度設(shè)計是否違背了民主的本質(zhì)。

憲法作為民主的產(chǎn)物，其更大程度上反映了一個社會中絕大多數(shù)人的價值追求。憲法訴訟，作為維護(hù)一個國家內(nèi)部法律制度的統(tǒng)一，確保憲法的效力不被普通法律以立法的形式篡改和侵犯。若從這個角度來看，本身就是保障了作為民主產(chǎn)物的憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而非是對民主的背離。但質(zhì)疑者認(rèn)為，在代議制度下，立法權(quán)的行使代表的是民意，而民意是不可侵犯的。而設(shè)計一種高于立法權(quán)的權(quán)力來宣告代表民意的法律無效，是對民意的熟視無睹，進(jìn)而觸動了民主的根基。

筆者認(rèn)為，真正的民主并不等同于立法權(quán)的不受監(jiān)督。托克維爾早已告訴我們，民主制度極易淪為“多數(shù)人的暴政”。歷史也告訴我們，一些極度泯滅人性的黑暗統(tǒng)治往往正是打著民主的旗號，完全具備形式民主的要件，魏瑪憲法即是一個例證。美國的民主制度歷經(jīng)二百多年而經(jīng)久不衰，很大程度上是因為美國的民情所致。美國人心中的法制并非僅僅是一系列的法律制度，而是法律之治。美國的法學(xué)家成為了平衡民主的重要力量，而美國人普遍認(rèn)為法官擁有權(quán)力，可以不去遵從違反憲法的僅具備形式要件的法律。事實也證明，美國的憲法訴訟制度（在美國，司法審查是運(yùn)用更多的一個概念，盡管兩者并不等同）恰恰成為了維護(hù)制度穩(wěn)定，防止其蛻變?yōu)槎鄶?shù)人暴政的重要機(jī)制。

我們知道，穩(wěn)定性是憲法的重要特征。一國憲法規(guī)定了國家的根本制度，確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，不能朝令夕改。因此，憲法的修改必須遵循極為嚴(yán)格的程序，一般而言，很難輕易做出更改。而社會處于不斷的發(fā)展之中，憲法必然不斷面臨滯后的困境。制憲時符合多數(shù)的意愿，也許不久之后就成為落伍的觀念。人類理性的局限性決定了人不可能脫離所處的時間和空間。因此，通過對憲法本身與時俱進(jìn)的理解和解釋，用憲法訴訟制度來實現(xiàn)和尊重少數(shù)人的權(quán)利。這種少數(shù)人的定義，僅能從絕對意義上進(jìn)行理解。從發(fā)展的觀點來看，是符合判決當(dāng)時社會的現(xiàn)實，或者甚至是代表了某種程度的超前，引領(lǐng)更為先進(jìn)的將來即將成為大多數(shù)人的意愿的形成。從這種意義上來說，憲法訴訟在維護(hù)了憲法的穩(wěn)定性繼而維護(hù)了憲法賴以生存的民主根基的同時，也使少數(shù)人的權(quán)利不被肆意的漠視和踐踏，避免了民主淪為多數(shù)人暴政的危險，是更深層意義上現(xiàn)代社會的民主，使憲法在不被頻繁修改的同時得以不斷發(fā)展并獲得生命力。通過憲法訴訟制度實現(xiàn)的民主，更是最大程度上對公民自由的維護(hù)，使民主和自由在這種特殊的機(jī)制之中達(dá)至和諧統(tǒng)一，使公民的權(quán)利和尊嚴(yán)得以實現(xiàn)，真正體現(xiàn)了法治的精髓。

二、我國憲法訴訟的現(xiàn)狀研究

其實這個標(biāo)題并不確切，嚴(yán)格而論，我國目前尚未建立其行之有效的憲法訴訟制度。有關(guān)憲法訴訟制度是否可以建立以及如何建立仍在爭論之中。

就我國《憲法》本身規(guī)定而言，并沒有設(shè)置憲法訴訟制度的障礙。憲法序言中確認(rèn)了憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，同時也規(guī)定了“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則”，某種程度上明確了憲法的可適用性。此外，還規(guī)定了“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)?！奔热灰ＷC憲法實施，那么發(fā)現(xiàn)違憲的情形發(fā)生，就理應(yīng)有機(jī)制加以糾正。但問題在于，憲法將憲法的解釋權(quán)僅僅賦予了全國人大常委會。在憲法爭議的解決中，對于一項規(guī)范性文件是否違憲的判斷，必須建立在對憲法有效的解釋基礎(chǔ)之上。在憲法解釋權(quán)不具備之時是無法進(jìn)行違憲審查的。從這個角度來看，盡管我國最高人民法院具有在案件審理過程中如何具體應(yīng)用法律的決定權(quán)，在現(xiàn)行憲法沒有進(jìn)行修改的情況下，其并不具備進(jìn)行憲法訴訟的主體資格。

我國《憲法》將監(jiān)督憲法實施的權(quán)力賦予了全國人大和全國人大常委會。我國《憲法》規(guī)定：“全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定”；《立法法》進(jìn)一步規(guī)定：“全國人大有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人大常委會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例”；“全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例?！边@是我國有關(guān)違憲審查制的最為直接的規(guī)定。但在現(xiàn)實中幾乎無法運(yùn)行。全國人大和全國人大常委會作為我國權(quán)力機(jī)關(guān)，其職權(quán)廣泛，任務(wù)繁重，很難負(fù)責(zé)法律的具體適用和執(zhí)行。而除全國人大常委會之外的其他國家機(jī)關(guān)并沒有憲法的解釋權(quán)力，而無法宣布一項規(guī)范性文件的違憲，從而使中國的憲法訴訟制度陷入困境。

之所以如此，有幾點原因：第一，我國實行人民代表大會制度，人民當(dāng)家作主，所以只規(guī)定了人大以及人大常委會對其他國家機(jī)關(guān)的單向監(jiān)督權(quán)力，使得其他國家機(jī)關(guān)對人大以及人大常委會的立法權(quán)的監(jiān)督無從著手；第二，一直以來，我國憲法被更多的看作是一種政治宣言，帶有強(qiáng)烈的政治色彩。在這里，我們必須要看到，一方面，法律和政治從來就是緊密聯(lián)系，法律的政治化以及政治的法律化常常伴隨著近現(xiàn)代社會制度的孕育和發(fā)展之中。憲法作為一國的根本大法更是不可避免地帶有政治色彩。另一方面，必須要明確，法律不等同于政治。法律因其規(guī)范性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性以及可執(zhí)行性等特性，是促進(jìn)社會可持續(xù)良性發(fā)展不可或缺的重要機(jī)制保證。若僅將憲法視為政治宣言，其條文不具有現(xiàn)實適用性，憲法也就失卻了其作為公民權(quán)利保障的根基而無法正常發(fā)揮作用。我國的法律制度不可謂不完備，但在實施中屢遭扭曲，主要原因莫過于此。將領(lǐng)導(dǎo)人的意志高于法律，將政策方針置于法律之上，自然無法催生出行之有效的憲法訴訟制度。

還需要予以澄清的是，最高人民法院1955年以及1986年有關(guān)憲法不能被適用于刑事、民事和行政案件中的批復(fù)，并不具有合法性。其一，如上所述，憲法本身的條文中隱含了憲法可被適用性，而憲法作為位階最高的法律，不能任意被其他立法等加以篡改；其二，憲法并沒有賦予最高人民法院解釋憲法的權(quán)力，因此，該批復(fù)本身欠缺合法性。

三、我國建立憲法訴訟制度的挑戰(zhàn)及展望

筆者認(rèn)為，憲法訴訟制度的實行在我國并沒有制度性的障礙，但一直以來缺乏孕育其成長的土壤?，F(xiàn)今世界范圍的憲法訴訟制度的模式，大體可以分為美國普通法院分散附帶式模式以及大陸法系相對集中的抽象型的模式。制度運(yùn)行是否良好，很大程度上在乎于民情。簡單移植的制度，往往在現(xiàn)實運(yùn)行中被扭曲得千瘡百孔。日本不成功的憲法訴訟制度即是明證。

我國實行的是人民代表大會制度，該制度在運(yùn)行幾十余年之后的今天，應(yīng)該說不失為是一項好制度。但我國特殊國情造就了國家權(quán)力機(jī)關(guān)——人民代表大會的權(quán)威性尚且不夠，還未能真正發(fā)揮該制度的優(yōu)越性。在此情形之下，若根據(jù)簡單的憲法訴訟制度的目的和價值分析得出其對于法治社會而言不可或缺的結(jié)論，急于設(shè)置一個高踞于權(quán)力機(jī)關(guān)之上的機(jī)構(gòu)來監(jiān)督人大，只會更加束縛人大的手腳，使我國人民代表大會制度落于形式，可能使得人民當(dāng)家作主成為一句美好卻無法實現(xiàn)的愿望。基于目前的中國國情，建立憲法訴訟制度的可行性還需要進(jìn)一步論證。

目前，我國在行使立法權(quán)的過程中對公民權(quán)利侵犯的情形并不突出，權(quán)力的行使還較溫和，所導(dǎo)致的沖突并非劇烈，但行政權(quán)侵犯公民權(quán)利的情形仍有發(fā)生，從各類具體行政行為乃至各級地方政府的規(guī)范性文件內(nèi)容來看還需加以規(guī)范。

由此，建立更為完善的行政訴訟制度是我國短期內(nèi)更為審慎的選擇，盡管其只能實現(xiàn)對行政權(quán)力的審查，從涵蓋的范圍來說不及憲法訴訟，但也許是中國最終能夠有效建立憲法訴訟制度，走向法治的必經(jīng)途徑?！皯椃ㄊ切姓ǖ幕A(chǔ)，而行政法則是憲法的實施?！瓫]有行政法，憲法每每是一些空洞、僵死的綱領(lǐng)和一般原則，而至少不能全部地見諸實踐?！保?］行政訴訟在推動憲法實施的作用方面不容忽視。正如我國著名行政法學(xué)家羅豪才先生所指出的：“1990年10月1日開始實施的《中華人民共和國行政訴訟法》，標(biāo)志著我國司法審查制度的正式確立，標(biāo)志著我國社會主義民主和法制建設(shè)的發(fā)展進(jìn)入了一個新的階段?！保?］行政訴訟制度的建立，通過公民申訴控告權(quán)的行使，從而使得公民權(quán)利相對國家權(quán)力的保護(hù)得到貫徹。同時，通過行政訴訟，也使得公民的基本權(quán)利得到進(jìn)一步重視，公民的權(quán)利意識得以進(jìn)一步提升。這對于當(dāng)前的中國而言極具意義。在憲法訴訟制度還未確立的當(dāng)前，完善的行政訴訟制度同樣也可以彰顯權(quán)力制約的精神。就我國目前的行政訴訟制度而言，盡管其在推進(jìn)憲法實施的過程中發(fā)揮了重大作用。但是也顯示著一些不足，面臨一些挑戰(zhàn)，需要在以下方面進(jìn)行調(diào)整：

（一）擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，發(fā)揮行政訴訟立法適用憲法的功能

行政訴訟法實施20多年以來，社會發(fā)生了極大的改變，行政管理與服務(wù)的領(lǐng)域快速發(fā)展，行政行為的類型不斷豐富。目前的行政訴訟法顯然已經(jīng)無法很好地應(yīng)對當(dāng)前中國社會現(xiàn)實。第一，依據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，可保護(hù)的權(quán)利范圍甚為有限。其僅僅規(guī)定了對于人身權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)，對于其他權(quán)利沒有做出規(guī)定。但隨著社會的發(fā)展，公民的受教育權(quán)、知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等等都還未在現(xiàn)行行政訴訟制度的保護(hù)范圍之內(nèi)。盡管最高人民法院司法解釋采取了只要行政行為對“公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響的”均屬于行政訴訟受案范圍的觀點，但還需要上升為法律條文。①正如一位行政法學(xué)者所言：“現(xiàn)行的受案范圍的規(guī)定沒有將憲法所保護(hù)的權(quán)利和行政訴訟法需要保護(hù)的權(quán)利有效的銜接，從而出現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)的真空。在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護(hù)的政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護(hù)?！保?］第二，應(yīng)規(guī)定規(guī)范性文件的可審查性。我國目前行政訴訟法規(guī)定僅能審查具體行政行為，還不能對規(guī)范性文件的合憲性進(jìn)行審查。該制度已經(jīng)無法應(yīng)對現(xiàn)實中比比皆是的規(guī)范性文件違憲所造成的整體法律制度的不統(tǒng)一和對公民權(quán)利的肆意侵害。因此，我國的行政訴訟的范圍亟待拓寬，應(yīng)該規(guī)定可以對規(guī)范性文件進(jìn)行審查。對此，學(xué)術(shù)界基本形成共識。分歧點在于，納入審查的規(guī)范性文件是否應(yīng)該包括規(guī)章。第三，應(yīng)允許對行政機(jī)關(guān)某些內(nèi)部行為提出訴訟。對于行政機(jī)關(guān)針對其工作人員作出的處理行為一般可由行政機(jī)關(guān)處理，但涉及到公民基本權(quán)利的撤職、開除等行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的可訴范圍。首先有法可依，其后才有可能逐步實現(xiàn)法律之治，更大程度上改善目前中國社會中諸多對公民基本權(quán)利的侵害現(xiàn)象。

（二）賦予法院一定程度上對于法律規(guī)范的判斷權(quán)和適用權(quán)，推進(jìn)憲法的監(jiān)督實施

現(xiàn)行行政訴訟法并沒有規(guī)定在法律之間、法規(guī)之間發(fā)生沖突時如何適用的問題。法院無法對法律規(guī)范進(jìn)行選擇適用，只有“拒絕適用權(quán)”?！读⒎ǚā穼嵤┖?，對于法律規(guī)范沖突解決規(guī)則有了較為明確的規(guī)定。盡管如此，還是應(yīng)該在行政訴訟法中進(jìn)一步加以確立。此外，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，由全國人大及其常委會負(fù)責(zé)違憲審查，人民法院無違憲審查之權(quán)，所以目前人民法院在行政訴訟中是不能直接適用憲法開展違憲審查活動的。但是，這并不等于說法院的法官們在行政審判活動中根本就不要考慮憲法。事實上，法官在審理案件時必須始終考慮憲法，尊重憲法的相關(guān)規(guī)定，如果遇有所要適用的法律明顯違憲之時，應(yīng)該將該情況逐級上報，由最高人民法院交由全國人大常委會進(jìn)行處理。這樣，才能最大程度地維護(hù)法制的統(tǒng)一和憲法的尊嚴(yán)。由此可見，在行政訴訟中同樣可以而且應(yīng)當(dāng)履行間接監(jiān)督審查法律是否違憲的職責(zé)，保證憲法的實施。

我們相信，我國最終能夠建立起符合中國民情的憲法訴訟制度，但必須遵循制度本身變遷和體系重構(gòu)客觀規(guī)律。任何期待必須建立在理性之上，才有可能真正達(dá)至實現(xiàn)。

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（責(zé)任編輯：徐虹）