◎ 文 《法人》特約撰稿 鄭緒華

A股首例收購上市公司違約案的是與非

◎ 文 《法人》特約撰稿 鄭緒華

作為擬收購人的江蘇熔盛，在已經(jīng)實(shí)施收購的前置程序中，能為而不為地撤回收購許可的行為固然有失誠信；但作為基金管理人，更應(yīng)當(dāng)負(fù)有審慎的注意義務(wù)

一直到再審請(qǐng)求被最高法院不久前駁回，熔盛重工旗下江蘇熔盛重工（下稱“江蘇熔盛”）因擬收購上市公司全柴動(dòng)力而采取的法律行動(dòng)所導(dǎo)致的與該上市公司其他投資者之間的糾紛，才算最終落下帷幕。

在該項(xiàng)收購案中，江蘇熔盛收購了全椒縣政府所持有的全柴集團(tuán)100%股權(quán)成為全柴集團(tuán)控股股東，并通過全柴集團(tuán)間接控制上市公司全柴動(dòng)力44.39%的股權(quán)而觸發(fā)要約收購條款。因此，該案也被稱為A股市場(chǎng)首例要約收購案。

該案使得熔盛重工陷入一場(chǎng)持續(xù)的訴訟之中，給企業(yè)帶來相當(dāng)大的影響。要約收購涉及復(fù)雜的法律問題，鑒于本案的特點(diǎn)與最終走勢(shì)，對(duì)于今后的上市公司要約收購具有較大的啟發(fā)意義。

熔盛違約被訴

該項(xiàng)收購案最早源于2011年4月26日，江蘇熔盛與安徽省全椒縣政府簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓全椒縣政府所持有的全柴集團(tuán)100%股權(quán)成為全柴集團(tuán)控股股東。由于全柴集團(tuán)持有上市公司44.39%的股權(quán)，該案觸發(fā)要約收購。

江蘇熔盛隨后根據(jù)證券法相關(guān)規(guī)定向證監(jiān)會(huì)及證券交易所呈報(bào)《上市公司收購報(bào)告書》，但因事涉國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓及壟斷審查事宜，被證監(jiān)會(huì)于6月29日要求補(bǔ)交國(guó)資委及商務(wù)部的核準(zhǔn)文件。

根據(jù)全柴動(dòng)力2011年8月8日及30日發(fā)布的公告稱，江蘇熔盛收購全柴集團(tuán)100%股權(quán)事宜已分別獲得商務(wù)部反壟斷局、國(guó)資委批準(zhǔn)。但江蘇熔盛并未及時(shí)向證監(jiān)會(huì)補(bǔ)交相關(guān)核準(zhǔn)文件。

2012年8月17日，江蘇熔盛向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)撤回“向全柴動(dòng)力除全柴集團(tuán)之外的全體股東發(fā)出收購股份的要約的行政許可申請(qǐng)材料”，本次要約收購失敗。

9月12日，興全基金作為全柴動(dòng)力的股票持有者（投資人）向南通市中院起訴江蘇熔盛虛假陳述并索賠。

11月5日，南通中院開庭審理該案，并對(duì)雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納為三點(diǎn)：一是“締約過失”責(zé)任是否以要約生效為前提；二是江蘇熔盛是否存在“締約過失”以及違反“先合同義務(wù)”的行為；三是江蘇熔盛在要約收購過程中的行為與興全基金的虧損有無因果關(guān)系，如有，如何界定損失。

2013年1月11日，南通中院一審判決江蘇熔盛敗訴。江蘇熔盛不服，于3月13日向江蘇高院上訴。2013年7月12日，江蘇高院駁回上訴，維持南通中院一審判決。

2013年9月，江蘇熔盛就此案向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高法院?014年5月15日駁回再審的裁定。

判決之外的法律問題

前文已述及南通中院對(duì)本案的焦點(diǎn)歸納，對(duì)此，筆者認(rèn)為還需追加三點(diǎn)，即依法進(jìn)行信息披露及陳述的主體是誰？江蘇熔盛在觸發(fā)要約收購條款時(shí)，繼續(xù)收購上市公司到底是其權(quán)利還是義務(wù)？江蘇熔盛在獲得商務(wù)部和國(guó)資委批文后，有無法定義務(wù)送交證監(jiān)會(huì)；即便證監(jiān)會(huì)已批準(zhǔn)，江蘇熔盛是否必須實(shí)施收購？

首先應(yīng)弄清誰是如實(shí)披露和陳述的法定主體。

根據(jù)證券法的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行信息披露，準(zhǔn)確及時(shí)完整的披露可能影響投資者利益的各種信息，但是證券法并未規(guī)定上市公司的股東（本案中為全柴動(dòng)力的股東——熔盛重工及其所控制的江蘇熔盛）也應(yīng)自己如實(shí)公開披露和陳述相關(guān)信息。

因此，本案興全基金起訴的被告主體可能存在問題，雖然南通中院并未做出相應(yīng)判決。

其次，觸發(fā)要約收購條款時(shí)，是否繼續(xù)收購上市公司到底是權(quán)利還是義務(wù)？

根據(jù)前述案情，雖然江蘇熔盛因間接持有上市公司全柴動(dòng)力44.39%的股權(quán)而觸發(fā)了要約收購條款，但根據(jù)證券法第八十八條規(guī)定，只有在江蘇熔盛發(fā)出關(guān)于收購的要約公告后，才明確地表示其將繼續(xù)收購上市公司，也才應(yīng)履行要約收購義務(wù)。

換言之，在江蘇熔盛發(fā)出要約公告前，是否繼續(xù)收購該上市公司并非江蘇熔盛的義務(wù)，而是其可為可不為的選擇性權(quán)利。

本案中，江蘇熔盛確實(shí)有意向收購上市公司，但在其準(zhǔn)備收購上市公司時(shí)，根據(jù)證券法的規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)在向證監(jiān)會(huì)和證交所提交收購報(bào)告書并經(jīng)同意后，才可以實(shí)施要約收購的第一步即向被收購公司其他股東發(fā)出收購要約。在其向證監(jiān)會(huì)和證交所提交收購報(bào)告書至其實(shí)際發(fā)出收購要約的公告期間，應(yīng)當(dāng)屬于擬收購人的猶豫期。在猶豫期內(nèi)的行為，只能認(rèn)定為收購人的意向行為，而非具有法律效力的意思表示行為。

由于江蘇熔盛的行為尚在發(fā)出收購要約的猶豫期之間，無論何種原因，只要收購要約尚未發(fā)出，即不構(gòu)成有效要約，對(duì)擬被收購公司的其他股東不具有法律約束力，對(duì)擬收購人也不具有法律約束力。

其三，締約過失責(zé)任是否應(yīng)以有效要約為必要條件？

根據(jù)《合同法》第四十二條，“締約過失”責(zé)任產(chǎn)生于合同締結(jié)（或成立）過程中，即必須以有效要約為成立條件；若連有效要約都沒有，當(dāng)然不能稱為合同締結(jié)過程?；貞?yīng)南通中院的焦點(diǎn)歸納，締約過失責(zé)任應(yīng)以有效要約為前提。

回到本案，江蘇熔盛尚未向被收購公司的其他股東發(fā)出收購要約，何來的合同締結(jié)過程，何來的締約過失。

筆者認(rèn)為，本案雖案情復(fù)雜，但其實(shí)法律關(guān)系較為簡(jiǎn)單。

作為擬收購人的江蘇熔盛，在已經(jīng)實(shí)施收購的前置程序中，能為而不為地撤回收購許可的行為固然有失誠信；但作為基金管理人，更應(yīng)當(dāng)負(fù)有審慎的注意義務(wù)。在目標(biāo)公司已經(jīng)聲明相關(guān)公告并非表明江蘇熔盛明確的發(fā)出收購要約的前提下，應(yīng)該能非常清楚地識(shí)別江蘇熔盛向證監(jiān)會(huì)提交相關(guān)材料的行為并非其向被收購公司其他股東發(fā)出的要約，且被收購公司發(fā)出的公告也不能代表擬收購人的意思表示。但基金管理人卻在此種情況下激進(jìn)投資以致造成損失，凡此種種確實(shí)值得基金管理人注意和反思。