胡中惠

萬(wàn)芳2011年10月與一家外資酒店簽訂了為期四年的勞動(dòng)合同，在酒店負(fù)責(zé)接待工作。雙方在勞動(dòng)合同中約定，如果萬(wàn)芳連續(xù)曠工一周以上，用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同。2011年12月，萬(wàn)芳在一次婦科檢查中發(fā)現(xiàn)自己懷孕，但未將這一事實(shí)告訴單位。此后的一段時(shí)間里，萬(wàn)芳上班經(jīng)常發(fā)生早退現(xiàn)象。2012年2月，萬(wàn)芳因妊娠反應(yīng)到醫(yī)院就診。醫(yī)院開(kāi)具了休假兩周的病休證明。萬(wàn)芳在休假兩周后仍然身體虛弱，又持續(xù)在家休養(yǎng)了10天才到酒店上班。該酒店以萬(wàn)芳上班經(jīng)常遲到早退并曠工10天違反勞動(dòng)合同為由，作出了開(kāi)除她的決定。萬(wàn)芳不服，訴至當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)。

《勞動(dòng)合同法》第42條第（4）款規(guī)定：女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。萬(wàn)芳與酒店簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定，如果萬(wàn)芳連續(xù)曠工一周以上，酒店可以單方面解除勞動(dòng)合同。萬(wàn)芳違反了這個(gè)約定，酒店按照這個(gè)約定解除與萬(wàn)芳的勞動(dòng)合同是有道理的。但是，當(dāng)事人雙方可以約定勞動(dòng)合同的解除權(quán)，但必須合乎法律、法規(guī)的規(guī)定，并要受到法律、法規(guī)的限制。出現(xiàn)法定的過(guò)失性辭退和經(jīng)濟(jì)性裁員的事由時(shí)，用人單位可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條、第41條解除勞動(dòng)合同，同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第42條又對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同加以限制，以保護(hù)特殊勞動(dòng)者的利益?！秳趧?dòng)合同法》第42條的規(guī)定，目的在于在特殊情況下給予勞動(dòng)者以特殊保護(hù)。為了保障女職工在為人類再生產(chǎn)中必須的條件，為了保障人類社會(huì)的延續(xù)及下一代的身心健康，用人單位不得以非過(guò)失性辭退和經(jīng)濟(jì)性裁員的法定解除事由解除勞動(dòng)合同?；谔厥馇闆r下對(duì)勞動(dòng)者特殊保護(hù)的法理和立法目的，這一規(guī)定同樣適用于約定解除權(quán)的情形。在符合《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定時(shí)，只要?jiǎng)趧?dòng)者沒(méi)有出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的重大過(guò)失，用人單位就不得解除勞動(dòng)合同。

本案中萬(wàn)芳出現(xiàn)妊娠反應(yīng)，兩個(gè)星期病休后10天才到酒店上班，是因?yàn)樯眢w沒(méi)有恢復(fù)的緣故，并非惡意曠工，沒(méi)有重大過(guò)失。因此，萬(wàn)芳懷孕期內(nèi)，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。

這正是：

法規(guī)制定人為本，

特殊情況特殊審。

事情出現(xiàn)全面看，

一手端碗水不穩(wěn)。