陳瑞華

調(diào)查核實證據(jù)是辯護律師開庭前防御準備活動的重要組成部分，也是辯護律師所享有的主要訴訟權(quán)利。我國法律確立了辯護律師調(diào)查取證的兩種模式：一是律師自行調(diào)查、搜集證據(jù)的權(quán)利，稱為自行調(diào)查權(quán)，二是律師申請法院、檢察院調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，稱為申請調(diào)查權(quán)。這兩種模式具有相互補充、不可替代的作用，但是司法實踐的經(jīng)驗表明，這兩種調(diào)查方式也具有一些難以克服的缺陷。

辯護律師自行向有關(guān)單位和個人調(diào)查證據(jù)，或者請求證人出庭作證，其實屬于一種“自然意義上的權(quán)利”，屬于非國家強制力的民間調(diào)查，而不具有“法律權(quán)利”的屬性。這種自行調(diào)查權(quán)的實現(xiàn)主要依靠被調(diào)查單位和個人的主動配合，在遭遇被調(diào)查者拒絕時經(jīng)常面臨難以獲得救濟的問題。另外，辯護律師在進行自行調(diào)查時不僅經(jīng)常遭遇困難，而且還會面臨受到刑事追訴的職業(yè)風(fēng)險。特別是在向證人、被害人調(diào)查取證過程中，這種職業(yè)風(fēng)險的系數(shù)會變得更高。申請調(diào)查是一種需要訴諸司法機關(guān)強力支持的調(diào)查方式，但是實踐中，辯護律師向檢察院、法院提出的調(diào)查證據(jù)申請經(jīng)常遭到拒絕，而且對于檢察院、法院拒絕調(diào)查證據(jù)的決定，辯護律師還無法獲得進一步的司法救濟。

在我國現(xiàn)行司法體制下，要通過變法修律來解決上述困難，短期內(nèi)可能不太現(xiàn)實。而我國民事司法改革的經(jīng)驗表明，律師在實現(xiàn)調(diào)查權(quán)方面還可以選擇第三種道路，即“委托調(diào)查”模式。律師向法院提出調(diào)查取證的申請后，法院通過發(fā)布授權(quán)調(diào)查的令狀，委托律師向有關(guān)單位和個人調(diào)取證據(jù)。調(diào)查令制度克服了律師自行調(diào)查的局限性，賦予律師調(diào)查取證活動一定程度的強制力，同時也緩解了法院親自調(diào)查證據(jù)時所面臨的資源短缺的困境，節(jié)省了法院的司法資源，極大增強辯護律師調(diào)查取證的效果。當然，這一調(diào)查模式也存在一定局限。與律師自行調(diào)查和申請調(diào)查一樣，委托調(diào)查也同樣存在著律師難以獲得救濟的問題。對此，有必要從限定其適用范圍和建立相應(yīng)的責(zé)任機制兩個方面進行風(fēng)險防范。

（摘自《法商研究》，2014年第1期，第73-84頁。）

*北京大學(xué)法學(xué)院教授[100871]