劉瑛

摘 要：普遍取消出口稅是中國(guó)在《加入議定書(shū)》中所承擔(dān)的超WTO義務(wù)。中國(guó)原材料案和中國(guó)稀土案都涉及到WTO環(huán)境保護(hù)例外對(duì)出口稅義務(wù)的適用問(wèn)題。原材料案專家組和上訴機(jī)構(gòu)的不適用分析存在諸多問(wèn)題。在稀土案中，出口稅措施與環(huán)境保護(hù)有密切、真實(shí)的聯(lián)系，與中國(guó)的貿(mào)易管理也有可辨的、客觀的聯(lián)系，如果全面適用《維也納條約法公約》所規(guī)定的諸解釋要素，會(huì)導(dǎo)向可適用的結(jié)論。而超WTO義務(wù)本身是違反WTO的平等價(jià)值及作為其體現(xiàn)的非歧視原則和互惠原則的，將出口稅義務(wù)排除在環(huán)境保護(hù)例外之外將大大加劇其歧視性。

關(guān)鍵詞：原材料案 稀土案 超WTO義務(wù) 環(huán)境保護(hù)例外

中圖分類號(hào)：DF96 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）03-0085-09

中國(guó)稀土、鎢和鉬相關(guān)出口限制措施案（以下簡(jiǎn)稱“稀土案”）①目前正處在專家組程序中。這個(gè)引起廣泛關(guān)注的案件，與此前的中國(guó)原材料出口限制案（以下簡(jiǎn)稱“原材料案”）②很相似，這兩個(gè)案件都涉及《加入議定書(shū)》中的超WTO義務(wù)——取消出口稅義務(wù)。在原材料案中，當(dāng)中國(guó)的出口稅措施被認(rèn)定為違反《加入議定書(shū)》第11.3段的取消出口稅義務(wù)時(shí)，中國(guó)試圖訴諸GATT第20條（b）項(xiàng)和（g）項(xiàng)環(huán)境保護(hù)例外提出抗辯，卻為專家組和上訴機(jī)構(gòu)拒絕?？梢灶A(yù)見(jiàn)，在稀土案中，如果出口稅措施再次被認(rèn)定為違反入世承諾，中國(guó)必將再次訴諸環(huán)境保護(hù)例外。然而，《馬拉喀什建立世界貿(mào)易協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《WTO協(xié)定》）沒(méi)有任何條款規(guī)定加入文件與WTO一攬子協(xié)定的關(guān)系，WTO部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)也沒(méi)有對(duì)二者的關(guān)系作出任何權(quán)威解釋，加之GATT第20條前言使用了“本協(xié)定”的措辭，使得GATT第20條一般例外對(duì)GATT以外義務(wù)的適用具有了不確定性。在沒(méi)有直接文本依據(jù)的情況下，專家組和上訴機(jī)構(gòu)只能通過(guò)條約解釋來(lái)給出答案。

一、中國(guó)原材料案中的不可適用分析存在問(wèn)題

WTO一攬子協(xié)定并不禁止成員使用出口稅，因此《加入議定書(shū)》第11.3段承諾是典型的超WTO義務(wù)。第11.3段規(guī)定，“中國(guó)應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，除非本議定書(shū)附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用”。專家組和上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，第11.3段沒(méi)有提及GATT第20條、GATT或《WTO協(xié)定》，與之相應(yīng)的規(guī)定取消出口稅義務(wù)的《加入工作組報(bào)告》第155段和第156段也沒(méi)有類似援引。相反，《加入議定書(shū)》第11.1段和第11.2段、《加入工作組報(bào)告》第164段和第165段分別一般性地援引了GATT和《WTO協(xié)定》。專家組和上訴機(jī)構(gòu)因此認(rèn)為，文本上的差別表明11.3段的緘默是有意為之，各方無(wú)意賦予中國(guó)就違反出口稅義務(wù)援引一般例外的權(quán)利。③中國(guó)主張自己有管理貿(mào)易的固有權(quán)利，有權(quán)使用包括出口稅在內(nèi)的貿(mào)易措施來(lái)實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)等非貿(mào)易利益。然而上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，雖然“根據(jù)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)最佳使用世界資源”是《WTO協(xié)定》序言所闡述的WTO宗旨之一，但其無(wú)法為GATT第20條的環(huán)境例外是否適用于《加入議定書(shū)》第11.3段提供具體指引。④筆者認(rèn)為，專家組和上訴機(jī)構(gòu)的前述分析存在問(wèn)題。

（一）緘默本身不足以得出否定結(jié)論

關(guān)于緘默的解釋，在既往DSB案件中已有涉及。例如，在“美國(guó)對(duì)來(lái)自中國(guó)的產(chǎn)品的反補(bǔ)貼和反傾銷措施案（雙反措施案）”中，專家組基于GATT第6.5條只明確規(guī)定了“不得同時(shí)征收反傾銷稅和反補(bǔ)貼稅以補(bǔ)償傾銷或出口補(bǔ)貼所造成的相同情況”，認(rèn)為一成員只需要在針對(duì)出口補(bǔ)貼進(jìn)行的反補(bǔ)貼中注意避免與同時(shí)進(jìn)行的反傾銷重疊。⑤上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為這一理解是機(jī)械的，不能做這樣的反向推理。因?yàn)閷?duì)“非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家”而言，在使用替代國(guó)制度下，正常價(jià)值用的是替代國(guó)價(jià)格，不含補(bǔ)貼，出口價(jià)格則是補(bǔ)貼后的價(jià)格，因此在扣減之后的傾銷幅度就已經(jīng)包含了國(guó)內(nèi)補(bǔ)貼部分，此時(shí)再對(duì)國(guó)內(nèi)補(bǔ)貼征收反補(bǔ)貼稅就可能構(gòu)成雙重救濟(jì)，并指出，緘默通常具有含義，但其本身往往并不具有決定意義。⑥

而在“歐共體影響肉類及肉制品措施案”（以下簡(jiǎn)稱“歐共體荷爾蒙案”）中，上訴機(jī)構(gòu)駁回了專家組關(guān)于《植物和植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)定》第3.1條要求成員的檢疫措施符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)的結(jié)論，并進(jìn)而指出，不能輕易推論主權(quán)國(guó)家意圖承擔(dān)更多的義務(wù)，推論必須建立在更加明確和無(wú)可辯駁的用語(yǔ)上。⑦ 歐共體荷爾蒙案上訴機(jī)構(gòu)的這種限制解釋方法⑧顯然比原材料案中上訴機(jī)構(gòu)的沉默推定更為合理。其實(shí)，不限于WTO法律框架，由于條約是主權(quán)實(shí)體自愿締結(jié)的，在普遍國(guó)際法中也適用疑義從輕解釋，以體現(xiàn)對(duì)主權(quán)權(quán)力的尊重。⑨

總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)作為主權(quán)國(guó)家總是意圖承擔(dān)較輕的義務(wù)，在沒(méi)有明確的相反規(guī)定時(shí)，應(yīng)采取維護(hù)國(guó)家既有主權(quán)的解釋方法。從第11.3段的緘默本身推論中國(guó)放棄了就出口稅義務(wù)援引一般例外的權(quán)利是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)槌聊旧聿⒉幻鞔_，特別是這里的沉默推定涉及到可以作為一切GATT義務(wù)例外的一般例外。⑩一般例外作為WTO為成員所保留的重大政策選擇自由，不能因?yàn)榈?1.3段的沉默而將其屏蔽在出口稅義務(wù)之外。

（二）第11.3段的緘默符合邏輯

《WTO協(xié)定》中沒(méi)有取消出口稅的一般義務(wù)，因此，要求第11.3段一般性援引《WTO協(xié)定》或GATT是不合邏輯的。相反，在原材料案中被專家組和上訴機(jī)構(gòu)拿來(lái)與第11.3段做對(duì)比的那些做了一般援引的《入世議定書(shū)》和《加入工作組報(bào)告》段落，都在《WTO協(xié)定》中有相應(yīng)的義務(wù)條款。

《加入議定書(shū)》第11.1段和第11.2段分別規(guī)定海關(guān)規(guī)費(fèi)、費(fèi)用和國(guó)內(nèi)稅費(fèi)，都是對(duì)GATT既有義務(wù)的重復(fù)和強(qiáng)調(diào)，而其本身行文簡(jiǎn)潔也需要GATT中相應(yīng)條款的補(bǔ)充引證，因此，這兩段包含“符合GATT1994”是理所當(dāng)然的。

同理，被拿來(lái)與《加入工作組報(bào)告》第155段和第156段對(duì)比的第164段和第165段，是對(duì)WTO既有的取消出口數(shù)量限制義務(wù)的具體化和強(qiáng)調(diào)，援引《WTO協(xié)定》實(shí)屬正常。值得一提的是，根據(jù)《加入議定書(shū)》第1.2條，只有《加入工作組報(bào)告》第342段列舉的報(bào)告段落才能與《加入議定書(shū)》一起并入《WTO協(xié)定》，而《加入工作組報(bào)告》第155、156和164段并不在第342段列舉之列，因而其與《加入議定書(shū)》第11.3段在法律地位上存在差異，將它們作為第11.3段解釋的上下文并不合適。

上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告第292段分析：“因?yàn)橹袊?guó)的取消出口稅義務(wù)僅來(lái)自《加入議定書(shū)》而非GATT1994，我們有理由推定，如果各方有允許中國(guó)就此援引GATT第20條的共同意圖，就應(yīng)該在11.3段或議定書(shū)其他地方寫(xiě)入有類似效果的表述?！?即便是同為超WTO義務(wù)的《加入議定書(shū)》第5.1段和第11.3段，在與GATT的聯(lián)系上也存在差異，其中中國(guó)影響出版物和視聽(tīng)娛樂(lè)產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)措施案（以下簡(jiǎn)稱“出版物案”）所涉及的第5.1段與GATT的聯(lián)系要緊密得多?！都尤胱h定書(shū)》第5.1段和與之相對(duì)應(yīng)的《加入工作組報(bào)告》第83段和第84段涉及的是中國(guó)的貿(mào)易權(quán)審查批準(zhǔn)制度，這些段落本身就提到了國(guó)家貿(mào)易、GATT第3條進(jìn)口產(chǎn)品國(guó)民待遇、GATS具體承諾表、進(jìn)口許可、TBT、SPS等多項(xiàng)WTO既有協(xié)定和義務(wù)，而加入工作組更認(rèn)為中國(guó)的審查批準(zhǔn)制度違反了現(xiàn)有的WTO義務(wù)?？梢?jiàn)，貿(mào)易權(quán)本身是WTO一攬子協(xié)定的調(diào)整事項(xiàng)，之所以將第5.1段義務(wù)定性為超WTO義務(wù)，是因?yàn)橹袊?guó)在第5.1段承諾在入世后三年內(nèi)逐步對(duì)所有企業(yè)全方位開(kāi)放貿(mào)易權(quán)，而GATT1994第17條在通知的前提下原則上是允許國(guó)營(yíng)貿(mào)易的，因此，中國(guó)的承諾超出了WTO一般義務(wù)。反觀出口稅義務(wù)，則僅在《加入議定書(shū)》第11.3段出現(xiàn)，第11.3段也沒(méi)有就出口稅義務(wù)援引任何WTO一攬子協(xié)定條款。這樣就很容易解釋，為什么第5.1段有“以不損害中國(guó)以與符合《WTO協(xié)定》的方式管理貿(mào)易的權(quán)利”的表述，而第11.3段沒(méi)有相應(yīng)援引。

原材料案專家組和上訴機(jī)構(gòu)將出口稅義務(wù)為《加入議定書(shū)》獨(dú)有作為得出不適用結(jié)論的理由之一，但這一事實(shí)也可以作為第11.3段沒(méi)有援引《WTO協(xié)定》的理由。與《加入議定書(shū)》第5.1、11.1和11.2段不同，在《WTO協(xié)定》中沒(méi)有與第11.3段義務(wù)對(duì)應(yīng)的條款，因而原材料案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)的比較及隨之得出的否定結(jié)論是不成立的。

（三）《WTO協(xié)定》序言和爭(zhēng)端解決實(shí)踐支持環(huán)境保護(hù)例外的適用

《WTO協(xié)定》序言本質(zhì)上就是寬泛的，不能要求序言所宣告的WTO宗旨能為環(huán)境保護(hù)例外適用性問(wèn)題提供具體指引。《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的是“參照”目的和宗旨來(lái)解釋條約，要求目的和宗旨為條約解釋提供具體指引是對(duì)其在條約解釋中角色的曲解。

按照《加入議定書(shū)》第1.2條，《加入議定書(shū)》的所有承諾都是《WTO協(xié)定》的組成部分。正是《WTO協(xié)定》的序言確定了可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)和作為可持續(xù)發(fā)展的實(shí)質(zhì)要素之一的環(huán)境保護(hù)利益。我們可以把《WTO協(xié)定》序言第一段視為對(duì)所有成員所享有的平衡環(huán)境保護(hù)利益和貿(mào)易義務(wù)的固有權(quán)利的宣告，而這里的貿(mào)易義務(wù)顯然也包括《加入議定書(shū)》義務(wù)。因此，中國(guó)在履行其《加入議定書(shū)》義務(wù)時(shí)有權(quán)考慮環(huán)境保護(hù)利益，進(jìn)而也有權(quán)訴諸環(huán)境保護(hù)例外為其違反議定書(shū)義務(wù)的措施辯護(hù)。當(dāng)WTO協(xié)定沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，DSB在解釋和推理時(shí)不能忽略WTO提高世界綜合福利的多元目標(biāo)，也只有這樣的系統(tǒng)論解釋符合建立“一個(gè)完整的、更有活力的和持久的多邊貿(mào)易體系”的目標(biāo)，包括本文討論的適用性問(wèn)題。

原材料案所涉及的GATT第20條（b）項(xiàng)和（g）項(xiàng)正是環(huán)境保護(hù)例外，作為一般例外的重要組成部分，可以適用于包括最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇條款在內(nèi)的對(duì)任何GATT義務(wù)的違反，并以此至高地位來(lái)維護(hù)WTO體系的微妙平衡。在GATT時(shí)期，締約方對(duì)GATT第20條（b）項(xiàng)和（g）項(xiàng)的援引從未成功過(guò)。在WTO體制之內(nèi)，從文本上來(lái)看，不同于GATT1947的序言，《WTO協(xié)定》序言的第一段就明確將可持續(xù)發(fā)展作為WTO的宗旨之一，還特別提到促進(jìn)世界資源的最佳利用以及以符合各成員不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下各自需要和關(guān)注的方式來(lái)保護(hù)環(huán)境和強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)方法。而WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)也呈現(xiàn)出對(duì)成員方環(huán)境保護(hù)利益的更多關(guān)注，對(duì)（b）項(xiàng)和（g）項(xiàng)的解釋呈現(xiàn)寬松化趨勢(shì)，也出現(xiàn)了成功援引環(huán)境保護(hù)例外的實(shí)例。必須指出，這一變化是在國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)和尊重一國(guó)的環(huán)境保護(hù)利益的大背景下作出的，而可持續(xù)發(fā)展原則已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得以確立。1992年聯(lián)合國(guó)環(huán)境和發(fā)展會(huì)議是可持續(xù)發(fā)展原則的確立標(biāo)志，會(huì)議上通過(guò)的五個(gè)文件，即《環(huán)境和發(fā)展里約宣言》、《21世紀(jì)議程》、《聯(lián)合國(guó)氣候變化框架協(xié)議》、《聯(lián)合國(guó)生物多樣性公約》和《森林可持續(xù)管理原則聲明》，都包含可持續(xù)發(fā)展條款。時(shí)任GATT總干事的阿瑟·鄧克爾在1992年聯(lián)合國(guó)環(huán)境和發(fā)展會(huì)議上的發(fā)言中明確承認(rèn)，貿(mào)易并非終極目標(biāo)，而是作為實(shí)現(xiàn)環(huán)境友好的可持續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展終極目標(biāo)的手段。應(yīng)該說(shuō)，WTO文本以及WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在具體案件中所體現(xiàn)出的轉(zhuǎn)變都是對(duì)國(guó)際社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)強(qiáng)烈愿望的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)，而絕非偶然現(xiàn)象。這些轉(zhuǎn)變都為環(huán)境保護(hù)例外在稀土案中對(duì)出口稅義務(wù)的適用提供了有利背景。

二、環(huán)境保護(hù)例外在中國(guó)稀土案中的適用

誠(chéng)如前文所述，相對(duì)于GATT時(shí)期，為保證環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的貿(mào)易限制更容易為專家組和上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)可。筆者認(rèn)為，在稀土案中，中國(guó)有充分的理由主張環(huán)境保護(hù)例外對(duì)出口稅義務(wù)的適用。

（一）稀土出口限制措施與環(huán)境保護(hù)之間有密切和真實(shí)的聯(lián)系

貿(mào)易自由化是WTO的主要目標(biāo)之一。然而，在自然資源貿(mào)易上，WTO規(guī)則調(diào)整的卻是一個(gè)扭曲的貿(mào)易結(jié)構(gòu)。發(fā)展中國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)出口礦產(chǎn)資源，發(fā)達(dá)國(guó)家則以進(jìn)口為主，即便部分發(fā)達(dá)國(guó)家本身有巨大的礦產(chǎn)資源儲(chǔ)量。稀土貿(mào)易正是這一扭曲貿(mào)易結(jié)構(gòu)的典型例子。

中國(guó)近年來(lái)一直是最大的稀土出口國(guó)。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，中國(guó)探明的稀土儲(chǔ)量占世界探明儲(chǔ)量的30%～36%，但中國(guó)的稀土出口占比卻高達(dá)95%。誠(chéng)如中國(guó)政府所述，在嚴(yán)重失衡的儲(chǔ)量和開(kāi)采供應(yīng)比例下，中國(guó)的中稀土和重稀土儲(chǔ)量已經(jīng)急劇下降，如果不限制開(kāi)采和出口，將會(huì)在15～20年間枯竭。事實(shí)上，稀土案所涉及的稀土、鎢和鉬都名列中國(guó)政府十種戰(zhàn)略礦產(chǎn)資源中。在資源競(jìng)爭(zhēng)激烈的當(dāng)代世界，中國(guó)當(dāng)然有動(dòng)機(jī)采取措施保護(hù)稀土，而出口限制又是其保護(hù)措施的重要組成部分。早在GATT1947的起草討論中，一些代表就將包括出口稅在內(nèi)的出口限制視為最易行和最有效的保護(hù)礦產(chǎn)資源的方式。而自2001年以來(lái)，中國(guó)政府一直采取出口限制措施限制稀土等資源出口，出口稅措施則始于2006年。應(yīng)該說(shuō)，包括出口稅在內(nèi)的出口限制措施與GATT第20條（g）項(xiàng)保護(hù)可窮竭的自然資源的目標(biāo)至少在表面上是吻合的。

出口限制的另一個(gè)重要原因是保護(hù)礦區(qū)環(huán)境。稀土的開(kāi)采和加工本身即是高能耗、高污染，一些稀土元素的輻射危及人類健康，而稀土礦渣處理不當(dāng)又嚴(yán)重破壞礦區(qū)環(huán)境。中國(guó)礦區(qū)的環(huán)境和生態(tài)已經(jīng)因?yàn)橄⊥恋臒o(wú)序開(kāi)采而受到嚴(yán)重破壞，大量當(dāng)?shù)鼐用裥枰匦掳仓?。根?jù)國(guó)家環(huán)境保護(hù)總局2012年4月發(fā)布的調(diào)查報(bào)告，僅被稱為“稀土之都”的江西贛州就有302處廢棄礦，1.91億噸殘?jiān)?7.34平方公里山林被毀，預(yù)估污染控制成本高達(dá)380億人民幣。中國(guó)已經(jīng)以減輕對(duì)人類、動(dòng)植物生命健康的風(fēng)險(xiǎn)為意圖采取出口限制，而這正是GATT第20條（b）項(xiàng)所保護(hù)的利益。

相較于原材料案，稀土案中中國(guó)訴諸環(huán)境保護(hù)例外的成功率會(huì)高一些。一方面，中國(guó)在近期法律文件中都明確提到了環(huán)境保護(hù)宗旨；另一方面，中國(guó)已經(jīng)采取了綜合的國(guó)內(nèi)配套措施來(lái)配合出口管理措施以最大限度地減輕稀土開(kāi)發(fā)所帶來(lái)的資源與環(huán)境破壞，其中就包括原材料案中申訴方所提出并在專家組報(bào)告中加以討論的六類替代措施。更重要的是，由于中國(guó)60%以上的稀土產(chǎn)量用于出口，在稀土國(guó)際需求持續(xù)攀升的大背景下，不采取出口限制，中國(guó)將無(wú)法實(shí)現(xiàn)其環(huán)境保護(hù)目標(biāo)。對(duì)稀土而言，出口限制必須與國(guó)內(nèi)限制并行，中國(guó)只有均衡運(yùn)用這兩類措施才可能實(shí)現(xiàn)其環(huán)境保護(hù)訴求。

綜上，在稀土案中，涉訴出口限制措施與環(huán)境保護(hù)之間存在密切和真實(shí)的聯(lián)系。而在所有涉訴措施之中，出口稅是最透明的，比配額等限制措施更易為其他成員接受。如果僅僅因?yàn)槌隹诙惓兄Z是超WTO義務(wù)，而數(shù)量限制是GATT義務(wù)，前者不能援引環(huán)境保護(hù)例外而后者可以，將是不公平和荒謬的。

（二）稀土案中環(huán)境保護(hù)例外對(duì)出口稅義務(wù)的適用

前文已經(jīng)分析了原材料案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中的不合理之處，而除此以外，在稀土案中中國(guó)有更充分的理由援引GATT第20條的環(huán)境保護(hù)例外為其違反取消出口稅承諾的措施作出抗辯。

首先，出口稅措施與中國(guó)對(duì)稀土、鎢和鉬的貿(mào)易管理之間存在可辨的、客觀的聯(lián)系。

在中國(guó)出版物案中，上訴機(jī)構(gòu)將涉訴措施與貿(mào)易管理之間是否存在可辨的、客觀的聯(lián)系作為判斷GATT第20條例外可否適用于《加入議定書(shū)》和《加入工作組報(bào)告》義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)然，在出版物案中，《加入議定書(shū)》第5.1段序言中“以與符合《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的方式”是該案中確立可辨的、客觀的聯(lián)系的直接原因，但這并不意味著只有文本上的援引才能確立前述可辨的、客觀的聯(lián)系。相反，只有結(jié)合涉訴措施所在文件的上下文，仔細(xì)考察涉訴措施的性質(zhì)、設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)和功能，才能確立作為適用前提的必要客觀聯(lián)系。誠(chéng)如前文所述，由于《WTO協(xié)定》本身沒(méi)有出口稅相關(guān)條款，規(guī)定出口稅承諾的第11.3段沒(méi)有理由援引GATT的特定條款或一般性援引GATT、《WTO協(xié)定》。但出口稅措施毫無(wú)疑問(wèn)是中國(guó)對(duì)稀土、鎢和鉬貿(mào)易管理措施的一部分，與其他措施共同實(shí)現(xiàn)中國(guó)對(duì)戰(zhàn)略資源貿(mào)易的調(diào)控目標(biāo)。出口稅措施的性質(zhì)、設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)以及功能之一就是調(diào)整和限制稀土、鎢和鉬的出口，它與相應(yīng)資源的貿(mào)易管理之間存在緊密聯(lián)系和客觀聯(lián)系。

其次，《WTO協(xié)定》序言的可持續(xù)發(fā)展宗旨可以作為中國(guó)援引環(huán)境保護(hù)例外的基礎(chǔ)。

由于出口稅承諾是《WTO協(xié)定》不可分割的組成部分，《WTO協(xié)定》序言所確立的可持續(xù)發(fā)展宗旨和序言對(duì)環(huán)境保護(hù)的關(guān)注可以作為中國(guó)就出口稅承諾援引環(huán)境保護(hù)例外的有力理由。《WTO協(xié)定》序言肯定了成員的可持續(xù)和環(huán)境保護(hù)利益，并把這些非貿(mào)易價(jià)值與貿(mào)易自由化對(duì)舉，GATT第20條中的環(huán)境保護(hù)例外則可以被視為對(duì)序言所闡述的成員環(huán)境保護(hù)利益的一種最低描述。因此，作為WTO成員，中國(guó)有權(quán)平衡其環(huán)境保護(hù)利益和貿(mào)易開(kāi)放義務(wù)，進(jìn)而也有權(quán)援引環(huán)境保護(hù)例外為其違反《加入議定書(shū)》承諾的措施辯護(hù)。前文已經(jīng)闡述了包括出口稅在內(nèi)的稀土出口管理措施與GATT第20條（b）項(xiàng)和（g）項(xiàng)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。進(jìn)而，誠(chéng)如《WTO協(xié)定》序言第一段所述，WTO成員有以符合不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下各自需要和關(guān)注的方式來(lái)保護(hù)和維護(hù)環(huán)境的固有權(quán)利。中國(guó)也有權(quán)選擇其環(huán)境保護(hù)措施，并嘗試援引環(huán)境例外來(lái)為其違反《加入議定書(shū)》的措施辯護(hù)，包括出口稅措施。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第1.2條和第47條與《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第1.2條和第25條都對(duì)這一基本人權(quán)作了規(guī)定。

依據(jù)這一原則，國(guó)家有自由處置其自然資源以服務(wù)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的永久主權(quán)。一國(guó)可以自愿承擔(dān)國(guó)際義務(wù)，限制該權(quán)利的行使，但正如Abi-Saab所闡述的，“主權(quán)永在，可以隨時(shí)行使”，“限制是例外而不是永久的，有范圍和時(shí)間上的局限”。UN Doc. A/39/504/Add.I （23 October 1984）. 必須提及的是，盡管WTO已經(jīng)更多地考慮了成員的環(huán)境保護(hù)利益，WTO仍然被指鼓勵(lì)資源密集型生產(chǎn)方式，而對(duì)促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的增長(zhǎng)方式無(wú)所作為。正如《WTO協(xié)定》序言所述，在WTO框架下貿(mào)易和環(huán)境政策是相互支持的，有利于可持續(xù)發(fā)展政策應(yīng)該受到鼓勵(lì)，特別是對(duì)那些處于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型期的發(fā)展中成員。同時(shí)，作為多哈回合的核心議題之一，在貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系談判上，WTO成員方意圖實(shí)現(xiàn)貿(mào)易、環(huán)境和發(fā)展的三贏。在這個(gè)意義上，作為發(fā)展中成員，中國(guó)在可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)上的努力應(yīng)得到鼓勵(lì)，不宜因?yàn)槌隹诙惲x務(wù)是超WTO義務(wù)而喪失援引環(huán)境保護(hù)例外的權(quán)利。進(jìn)而言之，稀土案涉及到自然資源保護(hù)，而在普遍國(guó)際法上，自由處置自然資源的權(quán)利不僅是一國(guó)的主權(quán)權(quán)利，也是一國(guó)國(guó)民的基本人權(quán)，這也是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)該考慮的。

再次，考慮到環(huán)境保護(hù)例外的性質(zhì)和《加入議定書(shū)》的締結(jié)過(guò)程，中國(guó)也不應(yīng)因?yàn)榈?1.3段沒(méi)有一般性提及GATT或《WTO協(xié)定》而失去訴諸GATT第20條環(huán)境保護(hù)例外的權(quán)利。

GATT第20條一般例外意在確保每一成員最重要的公共政策和非貿(mào)易價(jià)值不會(huì)因其在WTO項(xiàng)下的承諾而減損，因此，不應(yīng)該輕易以第11.3段沒(méi)有提及GATT或《WTO協(xié)定》而得出中國(guó)無(wú)權(quán)援引一般例外的結(jié)論。至于環(huán)境保護(hù)例外，不僅本身即GATT第20條所明確規(guī)定的兩項(xiàng)最重要的成員保留利益和公共政策，而且與一般國(guó)際法上普遍接受的自然資源永久主權(quán)原則交叉。

對(duì)第11.3段在其與GATT關(guān)系上的沉默，可以有多種解釋，其中一個(gè)重要原因就是《加入議定書(shū)》的談判過(guò)程。在中國(guó)入世過(guò)程中，共有36個(gè)成員要求與中國(guó)進(jìn)行加入談判，《加入議定書(shū)》就是在這些雙邊談判基礎(chǔ)上累積起來(lái)的。需知GATT和WTO規(guī)則是在多邊談判中，各成員的差異化利益經(jīng)過(guò)持續(xù)博弈、平衡而產(chǎn)生的，而在某種程度上正是這種多方角力保證了其條款起草是謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。而在中?guó)的雙邊入世談判中，某一用語(yǔ)是否經(jīng)過(guò)充分的討論、是否嚴(yán)謹(jǐn)，通常取決于雙方的實(shí)力、對(duì)既有規(guī)則法理上的精準(zhǔn)理解、談判團(tuán)隊(duì)的能力和雙方的國(guó)內(nèi)決策過(guò)程。由于缺乏對(duì)WTO協(xié)定的全面理解，規(guī)則談判能力有所欠缺，加之加入WTO的迫切心情，中國(guó)《入世議定書(shū)》中存在很多不嚴(yán)密的用語(yǔ)和條款，第11.3段正是其中之一。鑒于環(huán)境保護(hù)例外對(duì)WTO成員的重大意義，如果在入世談判中各方論及GATT第20條例外對(duì)出口稅承諾的適用性問(wèn)題，可以想象中國(guó)一定會(huì)堅(jiān)持對(duì)出口稅承諾援引一般例外的權(quán)利，而其他成員也很難有基于WTO體系或政策的原因來(lái)反對(duì)。中國(guó)之后的新加入成員紛紛在出口稅承諾部分明確援引GATT第20條或GATT、《WTO協(xié)定》，這很可能是從中國(guó)援引失敗的案例中吸取的教訓(xùn)，也從另一個(gè)角度強(qiáng)有力地證明了加入成員和現(xiàn)有成員都愿意接受GATT第20條對(duì)出口稅承諾的適用。因此，第11.3段沒(méi)有援引GATT或《WTO協(xié)定》是源于疏忽，不應(yīng)因此得出不適用的反面結(jié)論。

最后，如果完整適用《維也納條約法公約》的解釋規(guī)則，也會(huì)得出可適用的結(jié)論。

中國(guó)原材料案中的不適用解釋，根本上也是源于對(duì)《維也納條約法公約》第31條和第32條的嚴(yán)格、機(jī)械、不完全的運(yùn)用。依據(jù)《維也納條約法公約》第31條，“條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！彪m然第31條列舉了多項(xiàng)條約解釋參考要素，但在DSB實(shí)踐中，卻往往只重條約文本和上下文，從字典釋義和狹窄的上下文分析中確定協(xié)定用語(yǔ)的含義，而極少結(jié)合待解釋條款或其所在協(xié)定整體的目的和宗旨來(lái)考慮體系性的或政策性的事項(xiàng)以幫助解釋。這種嚴(yán)格的文本主義方法受到了來(lái)自不同法律背景的貿(mào)易官員、實(shí)務(wù)人員和學(xué)者的批評(píng)。上訴機(jī)構(gòu)因此也表示了放松嚴(yán)格文本主義的意愿，宣稱條約解釋“最終是一個(gè)系統(tǒng)性實(shí)踐”。但頗具諷刺意味的是，在中國(guó)原材料案中，上訴機(jī)構(gòu)一方面稱要“以整體論的方式來(lái)適用《維也納條約法公約》所編纂的國(guó)際公法條約解釋習(xí)慣規(guī)則”，另一方面卻以第11.3段“缺乏對(duì)GATT1994第20條的文本援引”為由拒絕中國(guó)訴諸第20條抗辯。事實(shí)上，中國(guó)原材料案是嚴(yán)格文本主義的典型案例，專家組和上訴機(jī)構(gòu)主要是在文本和上下文解釋，而沒(méi)有考慮《WTO協(xié)定》的可持續(xù)發(fā)展宗旨。上訴機(jī)構(gòu)宣稱的系統(tǒng)論方法和實(shí)際的嚴(yán)格文本主義方法所形成的強(qiáng)烈對(duì)比，恰恰暴露了DSB在系統(tǒng)論方法運(yùn)用上的不足。

就超WTO義務(wù)解釋而言，雖然有時(shí)難以找到《維也納條約法公約》第31條所規(guī)定的所有解釋要素，但依然可能適用所有這些解釋要素。

從目的和宗旨要素看，由于中國(guó)入世文件并未寫(xiě)明中國(guó)作出特別承諾的目的和宗旨，因而難以確定待解釋條款的訂立目的和宗旨，但誠(chéng)如前文所述，整個(gè)《加入議定書(shū)》和《加入工作組報(bào)告》的部分段落在中國(guó)加入時(shí)將成為《WTO協(xié)定》的一部分，《WTO協(xié)定》的目的和宗旨就可用于《加入議定書(shū)》承諾的解釋。值得一提的是，中國(guó)原材料案中上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)將《WTO協(xié)定》中的非貿(mào)易目標(biāo)引入了超WTO義務(wù)的解釋。雖然上訴機(jī)構(gòu)要求《WTO協(xié)定》目的和宗旨為有關(guān)承諾的解釋提供具體指引與條約宗旨的一般性質(zhì)相悖，也不符合第31條中“參照”的本意，但至少印證了《WTO協(xié)定》的宗旨和目標(biāo)可用于超WTO義務(wù)的解釋。如果正確運(yùn)用，《WTO協(xié)定》的可持續(xù)發(fā)展宗旨應(yīng)該能夠?yàn)橹袊?guó)超WTO義務(wù)的解釋提供方向性指引。而在第31條之外，DSB報(bào)告中普遍使用的條約解釋有效性原則也有助于在各可能的多重含義中選擇對(duì)實(shí)現(xiàn)條約目的和宗旨最有效的一個(gè)。

《維也納條約法公約》第31條第1款要求善意地解釋條約，但在超WTO義務(wù)解釋中善意要素往往被忽略，包括原材料案。鑒于一般例外中各項(xiàng)公共政策和利益所具有的重要性，如果善意地來(lái)解釋，就不應(yīng)該從緘默本身推出中國(guó)意圖同意，其他WTO成員也希望中國(guó)同意將議定書(shū)特別承諾隔絕在一般例外之外，特別是這種緘默本身來(lái)自于中國(guó)在缺乏對(duì)WTO體系全面了解、法律談判能力有所欠缺時(shí)的雙邊談判。雖然在形式上，《加入議定書(shū)》中的超WTO義務(wù)并未并入GATT或GATS，但其性質(zhì)依然是貿(mào)易自由化的更深入承諾，從系統(tǒng)論觀點(diǎn)看，這些超WTO義務(wù)不應(yīng)被隔絕在公共政策考慮之外。進(jìn)而，由于WTO所調(diào)整的事項(xiàng)日益敏感，越來(lái)越受到公共政策和政治影響，一般例外又切實(shí)維護(hù)著貿(mào)易自由化和非貿(mào)易利益的微妙平衡，加入文件中有關(guān)段落的沉默更不宜被解釋為對(duì)訴諸一般例外抗辯的權(quán)利的放棄。

同時(shí)，按照《維也納條約法公約》第31條第3款c項(xiàng)，在條約解釋中應(yīng)與上下文一并考慮“適用于當(dāng)事國(guó)間關(guān)系之任何有關(guān)國(guó)際法規(guī)則”。事實(shí)上，DSB在一些案件中，例如美國(guó)海龜案中，已經(jīng)參考了其他國(guó)際條約來(lái)解釋W(xué)TO協(xié)定。鑒于可持續(xù)發(fā)展和自然資源永久主權(quán)原則已經(jīng)在多個(gè)國(guó)際條約中得到明確體現(xiàn)，應(yīng)允許環(huán)境保護(hù)例外對(duì)出口稅義務(wù)的適用。

根據(jù)《維也納條約法公約》第32條，當(dāng)根據(jù)第31條解釋規(guī)則“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見(jiàn)，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)”。WTO尚未公開(kāi)加入談判細(xì)節(jié)的資料，但締約情況卻可以納入考慮以幫助解釋。中國(guó)《加入議定書(shū)》的談判過(guò)程與《WTO協(xié)定》迥異，考慮到中國(guó)加入談判的歷史背景和各方情況，應(yīng)該可以進(jìn)一步確認(rèn)，條款中的沉默本身應(yīng)該是疏忽而非對(duì)援引一般例外權(quán)利的放棄。

總之，如果完整適用《維也納條約法公約》解釋規(guī)則，環(huán)境保護(hù)例外應(yīng)該能夠適用于《加入議定書(shū)》第11.3段義務(wù)。

三、結(jié) 論

《WTO協(xié)定》和中國(guó)入世文件都沒(méi)有對(duì)WTO一攬子協(xié)定與新加入成員特殊義務(wù)的關(guān)系系統(tǒng)、詳盡的規(guī)定，而在實(shí)踐中以新加入成員的超WTO義務(wù)為法律依據(jù)的訴案卻頻頻見(jiàn)于DSB，DSB常常因此陷入解釋困境，本文所討論的環(huán)境保護(hù)例外對(duì)超WTO義務(wù)的適用問(wèn)題就是其中之一。

環(huán)境保護(hù)例外對(duì)出口稅義務(wù)的適用性問(wèn)題，自原材料案以來(lái)就備受關(guān)注。原材料案中的不適用結(jié)論，是嚴(yán)格文本主義解釋的直接后果，大大窄化了出版物案中所確立的可辨的、客觀的聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，是一種倒退。遑論原材料案專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中的通常含義和上下文解釋本身就存在大量可商榷之處，即便僅從用語(yǔ)通常含義和上下文出發(fā)，也不能得出不適用的結(jié)論。

反觀稀土案，包括出口稅在內(nèi)的中國(guó)稀土、鎢和鉬出口管理措施與環(huán)境保護(hù)無(wú)疑有可辨的、客觀的聯(lián)系?？紤]到《WTO協(xié)定》的可持續(xù)發(fā)展宗旨和對(duì)成員環(huán)境保護(hù)利益的更大尊重以及其所依托的國(guó)際法大背景，鑒于中國(guó)入世談判不同于多邊貿(mào)易談判的特征，特別是基于環(huán)境保護(hù)例外在WTO框架下所具有的至高地位和其本身作為成員公共政策保留的性質(zhì)，從善意的角度來(lái)解釋，不能因?yàn)椤都尤胱h定書(shū)》第11.3段沒(méi)有文本援引而得出否定結(jié)論，而應(yīng)該允許中國(guó)就違反出口稅義務(wù)的措施援引環(huán)境保護(hù)例外。對(duì)《維也納條約法公約》的全面適用，會(huì)導(dǎo)向可適用結(jié)論。

本質(zhì)上，超WTO義務(wù)違反了WTO的平等價(jià)值及非歧視和互惠原則。創(chuàng)始成員僅僅承擔(dān)一攬子協(xié)定義務(wù)，WTO加入成員在一攬子協(xié)定以外，還需要經(jīng)歷充滿磨難的加入談判，并往往別無(wú)選擇地會(huì)接受一攬子協(xié)定以外的實(shí)質(zhì)義務(wù)和不同于一攬子協(xié)定的歧視待遇。出口稅義務(wù)是典型的超WTO義務(wù)，直接違反了前述WTO基本價(jià)值和原則，而這些價(jià)值和原則不僅服務(wù)于促進(jìn)貿(mào)易自由化和增進(jìn)全球福利等經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還能體現(xiàn)和促進(jìn)公認(rèn)的人類道德標(biāo)準(zhǔn)和考量，是真正吸引和凝聚所有成員的WTO核心價(jià)值。剝奪中國(guó)就出口稅義務(wù)訴諸環(huán)境保護(hù)例外的權(quán)利，是把既有的價(jià)值扭曲推得更遠(yuǎn)，出口稅義務(wù)勢(shì)必成為WTO體系內(nèi)最特殊的承諾之一，而這不僅是貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，還關(guān)乎公共健康和自然資源主權(quán)等政治敏感事項(xiàng)。名為“發(fā)展回合”的多哈回合目前所遭遇的挫折昭示了WTO不平衡的規(guī)則體系和由此帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，WTO應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守其終極價(jià)值，只有這樣才能凝聚所有成員，迎來(lái)更大的發(fā)展。緩解創(chuàng)始成員和加入成員在義務(wù)上的不平等是一個(gè)不錯(cuò)的突破點(diǎn)。WTO至少應(yīng)給予中國(guó)訴諸環(huán)境保護(hù)例外的權(quán)利，這樣即便最后中國(guó)未能成功主張?jiān)摾?，在法理上也與WTO法律體系更加協(xié)調(diào)。