王卿

摘 要：美國《外國主權豁免法》明確規(guī)定了對外國國家的送達程序，以區(qū)別于《聯(lián)邦民事訴訟法》中的送達程序。這些特殊的送達規(guī)則以及送達實踐強調被送達的外國國家實際接收和接受送達的效果，更加注重程序公正，在某種程度上給予外國國家更多的正當程序保障，增強審判程序和判決的可接受性，減少或避免國家豁免訴訟可能帶來的政治風險。中國應對在美國法院被訴時，應當充分利用美國《外國主權豁免法》中的送達規(guī)則和實踐，更好地維護我國的尊嚴和主權。

關鍵詞：《外國主權豁免法》 送達制度 國家豁免權

中圖分類號：DF7（712） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）03-0077-08

在權利譜系中，國家豁免權主要是一種程序性的權利。傳統(tǒng)國際法認為，主權者之間的完全平等和絕對獨立、共同利益促使主權者相互交往并彼此表達善意，在此基礎上，主權者會部分放棄行使屬于其各自的排他的屬地管轄權。①從20世紀70年代開始，采用限制豁免原則的國家日漸增多，且無論國內(nèi)立法抑或有關國家豁免的條約，②均無一例外地將“國家不得主張國家豁免的情形”一一列舉。限制豁免原則的立法化、司法化極大地增強了私人起訴外國國家的信心，主權國家被訴、敗訴的案件出現(xiàn)了急劇增多趨勢。僅以美國法院受理以我國國家、政府和國有企業(yè)為被告的案件為例，截至2007年6月，中國、中國地方政府、中國企業(yè)或銀行在美被訴，并涉及國家豁免問題的案例已達23件，其中，1980—1989年為3件，1990—1999年為5件，2000—2007年激增至15件。③而在2008—2012年，此類案件約有8件。④在國家主義者看來，承載于絕對豁免原則基礎之上的傳統(tǒng)的國家豁免權正面臨前所未有的沖擊。站在國家的立場上，在訴訟中利用法院地的國家豁免規(guī)則正當?shù)鼐S護本國的主權豁免，對獲得有利的裁判結果起著非常重要的作用。關于限制豁免和絕對豁免的分歧、國家行為的主權性和非主權性等實體問題上的爭論現(xiàn)今仍然無法調和，外國國家針對實體問題的抗辯效果并不理想。事實上，美國《外國主權豁免法》以及相關司法實踐在程序問題上做了一些專門而特殊的規(guī)定和處理，被訴的國家如能積極利用這些正當程序規(guī)則，可以大大增加勝訴的幾率。本文僅以送達為例，分析美國對外國國家的送達規(guī)則和實踐，審視這些規(guī)則和實踐的程序正當性，并對中國應對在美被訴提出建議。

一、送達規(guī)則：特殊性和復雜性

對作為被告的外國國家依法實施送達，既是法院確立管轄權的必要條件，也是該外國國家進行管轄豁免抗辯的程序保障。在美國《外國主權豁免法》頒布之前，并不存在對外國國家的特殊的送達規(guī)則，迫使私人當事人一方常以扣押外國國家財產(chǎn)以使美國法院獲得對該外國國家的事物管轄權。⑤此種做法導致了美國與外國國家之間的外交關系趨于緊張。另外，在當時的美國聯(lián)邦民事訴訟法以及各州民事訴訟法的送達規(guī)則當中，對受送達人的界定并沒有將外國國家、部門、機構等國家豁免主體列入其中，這就使得法院在判定對國家豁免主體的送達問題上，往往不知所措，只能牽強附會。⑥因此，對外國國家的送達程序進行專門的規(guī)制，也就成為國家豁免立法的重要目的之一。而在《外國主權豁免法》頒布之后，對外國國家的送達必須強制性地適用該法第1608條的規(guī)定，該條中的送達規(guī)則與《聯(lián)邦民事訴訟法》中的送達規(guī)則有諸多不同之處，形成了專門適用于國家豁免案件的特別程序規(guī)則。

（一）區(qū)別送達的對象

《外國主權豁免法》第1603條專門對本法中的“外國”一詞進行了界定，“外國”除包括外國國家本身及其政治區(qū)分單位外，還包括外國的國家機構、部門和其他實體。⑦在對外國國家的送達規(guī)則的設置上，美國將外國國家本身及其政治區(qū)分單位與外國國家機構、部門和其他實體區(qū)分開來，規(guī)定了不同的送達方式。這種通過區(qū)別送達對象以規(guī)定不同送達方式的立法模式，實則是為了送達目的而對屬于“外國國家”的諸實體以主權因素的大小進行分類。若非要對這些實體以主權因素的大小來分類，主權國家本身及其政治區(qū)分單位的主權特征最為明顯，其作為國家豁免主體基本無需附加任何條件；國家機構、部門和其他實體的主權因素相對小些，其作為國家豁免的主體，一般都需要附加一定的限制條件，如“大多數(shù)股份或其他所有權屬于外國或其政治區(qū)分單位”。因此，以主權國家本身及其政治區(qū)分單位作為被告的訴訟，其政治影響和風險更大，需要選擇最充分和有效保障程序公正的送達方式和程序；對外國國家機構、部門和其他實體提起的訴訟，政治影響和風險則相對小一些。在區(qū)分兩種送達對象的基礎上，《外國主權豁免法》第1608條第1款和第2款分別規(guī)定了對外國國家及其政治區(qū)分單位的送達和對外國機構或部門送達的方式，其最主要的區(qū)別是，向前者送達時可以通過外交途徑，而向后者送達的方式并未包含外交途徑。這種區(qū)別送達對象設置不同送達方式的做法，無論在規(guī)則的設置還是具體適用上，都顯得復雜而繁瑣，給當事人、律師和法官帶來了諸多的困惑和麻煩。在送達之前，原告和法官必須首先確定受送達人的身份。盡管第1603條對外國國家的“機構或部門”進行了界定，但被告到底是屬于外國國家本身或政治區(qū)分單位，還是屬于外國國家機構或部門，實踐中的判斷并不像法條解釋得那么容易，尤其是當送達對象是多個受送達人的情況時。⑧筆者認為，無論是國家本身、政治區(qū)分單位，抑或國家部門或機構，一旦具備國家豁免主體身份，即承載了國家主權的因素，在送達時沒有必要再對這些主體進行區(qū)別對待。

（二）遵循送達的次序

《外國主權豁免法》采取了非常獨特而嚴格的依先后次序選擇送達方式的立法模式，送達人在實施送達行為時，必須遵循第1608條所規(guī)定的先后次序排列的送達方式，既不能顛倒順序，也不能同時采取兩種或兩種以上方式。⑨這意味著，只有在前一順序的送達方式無法實現(xiàn)有效送達時，方可采用其后的方式，適用起來非常復雜。⑩在美國的司法實踐中，送達人經(jīng)常試圖不遵循豁免法中送達方式的順序和詳細的送達程序，這往往就容易導致無法送達或者無效送達，從而造成訴訟成本的浪費。有人認為，第1608條的立法意圖，在于保障私人原告有充足的途徑起訴外國國家以使其權益在法院得到救濟。然而，實踐中的運行情況卻差強人意。盡管第1608條的確為送達人提供了比其他國家更多的送達方式供其選擇，但是由于規(guī)定了如此嚴格的依次序選擇，實際上就減損了其當初預計的效果，而且原告、律師和法官深受這種復雜規(guī)定的困擾，一個接一個的送達方式的選擇，必然導致送達的成本不斷地攀升。

（三）重視受送達國家同意的方式

對外國國家的送達所體現(xiàn)的更為敏感的主權關涉，常常使得送達被拒收；或者，即使法院依據(jù)本國法中送達的規(guī)定而不去理會受送達國家的拒收，強行作出對該國不利的缺席判決，但此種缺席判決的執(zhí)行難度巨大，往往給原告和法院帶來更實質性的麻煩，甚至還可能對兩國的外交關系造成不良影響。因此，采取受送達國家樂于接受的送達方式，既能減少被拒收情形的發(fā)生，提高送達效率，更能保障訴訟過程的順利開展。出于這些后果的考慮，《外國主權豁免法》在送達方式的規(guī)定和選擇上，將按照送達方面的“特殊安排”和“國際條約”作為首選的送達方式。無論是依據(jù)特殊安排抑或遵守國際條約的送達，都以該外國國家必須是締約方或締約國為前提條件。換句話說，這些特殊安排或國際條約體現(xiàn)了該外國國家的主權意志，是其事先同意的一種國際協(xié)議。依據(jù)這些被外國國家已經(jīng)同意的協(xié)議實施送達，基本上是不會被拒收的，除非該外國國家在批準條約時提出保留或者依據(jù)條約的某些例外條款。其次，即使沒有可適用的特殊安排或國際條約，《外國主權豁免法》還規(guī)定了送達人可以以該外國國家的同意或不禁止的方式來實施送達。這種對外國國家接受態(tài)度的關照，充分體現(xiàn)出立法者謹慎對待此種送達的意圖，也體現(xiàn)了對外國國家之主權和豁免權施以正當程序保障的努力。這種做法也得到大多數(shù)國家的贊同，并被《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第22條第1款第3項第2小項吸納其中。

二、送達實踐：以嚴格解釋為主

送達問題本身是一個極具實踐性的程序問題，因此，僅僅停留在規(guī)范層面的研究往往不足以揭示問題的真相。本部分集中對美國的國家豁免訴訟實踐當中涉及送達的重要案例進行解讀和分析，以期對送達規(guī)則的實際運行情況形成更加深入的認識。如前所述，第1608條采取的是區(qū)分送達對象和遵循送達次序的模式，加起來共有約10種不同的送達方式，而且還有一些法院所額外認可的其他方式。這種送達規(guī)則的復雜，使得其在司法實踐中的具體適用也頗為繁瑣。

（一）“嚴格遵守”抑或“基本遵守”

對于第1608條中的送達方式和送達順序的規(guī)定，法院是否必須遵守還是可以另行選擇其他送達方式？無論是《外國主權豁免法》的立法歷史和其中所蘊含的特殊政策，抑或第1608條第1款和第2款的第一句所用“shall be made”的措辭，都表明該送達規(guī)則應該是排他性的（exclusive）適用。然而，美國司法實踐中的情況卻并非如此。從時間維度上來考察，在豁免法生效的初期，絕大多數(shù)法院都堅持“嚴格遵守（strict compliance）”的原則；但從上個世紀80年代開始，出現(xiàn)了一種“基本遵守（substantial compliance）”的做法，即法院在判定原告的送達方式是否符合第1608條的規(guī)定時，不再要求必須嚴格遵守，而是允許出現(xiàn)一些技術性的缺陷，只要被告收到實際的通知即可。

最早開創(chuàng)性地采用“基本遵守”的做法，是在70年代末80年代初一系列以伊朗或伊朗國有企業(yè)為被告的案件當中。當時的美國與伊朗之間既無送達條約，也無外交關系，在沒有特別安排的情況下，第1608條的諸多送達方式實際上都是不能適用的。美國紐約南部地區(qū)法院在1980年對“新英格蘭國家招商銀行訴伊朗發(fā)電及輸變電有限公司”一案的判決中認為，國會并沒有意圖將《外國主權豁免法》中的送達規(guī)則適用于未與美國建立外交關系的國家，該法的條文和立法歷史都沒有禁止法院在所有送達方式都無法適用的前提下，來認可其他的送達方式。所以，在這種情況下，法院可以根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟法》之規(guī)定來實施送達。另外，在第十一巡回法院于1982年對“伊朗國家廣播電視公司被訴”一案所作出的判決當中，針對送達問題，法院認為，原告雖然未按照第1608條第2款所要求的送達順序依次選擇合適的送達方式，但已經(jīng)達到了實際通知的效果，因此其送達是有效的。法院進一步主張：“未嚴格依循旨在保障實際通知的第1608條的送達順序，并不能掩蓋和遮蔽已經(jīng)實際接收到通知的事實?！倍谂袥Q書的末尾，法官仍然謹慎地強調法院不應該偏離第1608條的送達規(guī)則太遠，勸誡原告應當盡量依據(jù)該送達規(guī)則中的送達順序和方式來實施送達。而在該案判決之后的十幾年時間里，在對外國國家的送達問題上，各法院的做法非常混亂。例如，有的法院繼續(xù)堅持“嚴格遵守”的原則，有的法院則轉向“基本遵守”的做法，而有的法院甚至走得更遠，直接將“基本遵守”這一原則作了非常寬泛的解釋，甚至偏離了“基本”二字的限制。例如，第1608條明確要求，送達必須附上以該外國官方文字翻譯的每個文件的譯本，但有些法院認為，即使原告在實施送達時未附帶此種譯本，也應被認定為是有效送達。甚至出現(xiàn)過此種案例：送達人并沒有將傳票和起訴書送達給被告，而是將其錯誤地送達給了其他人，但因被告確實知悉了被訴的事實，法院就此判定送達已經(jīng)有效完成。

盡管美國聯(lián)邦最高法院推翻了哥倫比亞巡回法院對Transaero案的判決，但是由于原審法院將被告的身份識別錯誤，對哥倫比亞巡回法院“嚴格遵守”第1608條第1款和“基本遵守”第1608條第2款的推理過程，聯(lián)邦最高法院實際上是持肯定態(tài)度的。513 US 1150（1995）。 這種混亂的局面給美國國家豁免訴訟帶來了不少麻煩，直到1994年的“Transaero v. Bolivia”一案判決的作出。審理該案的哥倫比亞巡回法院在判決書中的推理過程基本得到了聯(lián)邦最高法院的肯定。該判決以詳細而縝密的推理，論證了“嚴格遵守”第1608條第1款和“基本遵守”第1608條第2款的合理性。審理該案的法官主要從以下三個層面來展開論證：第一，送達程序最基本的意義在于通知受送達人參與訴訟，因此，送達活動的實際通知效果才是最根本和最重要的。至于送達的方式，是可以變通的，或者允許其存在一些技術性的缺陷。這種觀點為“基本遵守”提供了最有力的理論依據(jù)。第二，第1608條第1款和第2款所使用術語的細微差異，也給送達人在向外國機構或部門實施送達時采取“基本遵守”的做法提供了某種暗示或者自由裁量的空間。仔細比較第1608條第1款和第2款我們不難發(fā)現(xiàn)，第2款第3項使用的是“實際通知（actual notice）”一詞，而第1款中卻沒有使用該措辭。這一術語直接體現(xiàn)出國會的立法意圖乃在于強調實際通知的效果。所以在對外國機構或部門實施送達時，“基本遵守”第2款的送達規(guī)定，并不違背這種立法的意圖；而在對外國國家本身實施送達時，則必須堅持“嚴格遵守”第1款的送達規(guī)定。第三，外國國家機構或部門因其經(jīng)常參與國際商事活動，從而比外國政府更加熟悉美國的法律制度。因此，在對外國國家的送達方式和順序上，需要作“嚴格遵守”第1款之規(guī)定，以便讓被告享有充分的機會得到實際的通知；而在對外國機構或部門的送達方式和順序上，則可以較為寬松些，只要做到“基本遵守”第2款的規(guī)定即可。

可以看出，聯(lián)邦法院對第1608條第1款“對外國國家本身或其政治區(qū)分單位的送達規(guī)則”和第2款“對外國國家機構或部門的送達規(guī)則”的解釋迥異。現(xiàn)在，大多數(shù)法院主張，在對外國國家或其政治區(qū)分單位送達時，必須“嚴格遵守”第1608條第1款的送達規(guī)則，而在對外國國家機構或部門的送達時，只需要“基本遵守”第1608條第2款即可。例如，第九巡回法院在“Stranb v. AP Green Inc.”一案當中，就適用了“基本遵守”的做法。法庭認定，即使未按照第1608條第2款所規(guī)定的方式來實施發(fā)送，該送達仍然是合法的。審理此案的法官杰羅姆·法里斯（Jerome Farris）在判決書中寫到：“關鍵因素是被告是否接收到了實際的通知，而不是對未遵守《外國主權豁免法》中的送達規(guī)則的做法存有偏見?！痹偃?，在2010年佛羅里達南部地區(qū)法院審理的“加蓬政府被訴案”中，法院仍然引用1994年的“Transaero v. Bolivia”中的結論，認為對第1608條第1款需要嚴格遵守，而對第2款只需基本遵守即可，并以此為根據(jù)認定，原告對加蓬政府的送達，因為沒有翻譯全部法律文本、未通過法院書記員郵寄給加蓬外交部部長等原因，從而違反了第1608條第1款，判決要求原告在60天內(nèi)對加蓬政府依法實施送達。

盡管如此，對第1608條第2款的“基本遵守”，在適用的一致性方面仍然滋生出了很多嚴重的問題。法官們經(jīng)常面臨對某一特定送達活動是否滿足“基本”符合的判斷而困惑，因為目前尚未有統(tǒng)一的相關標準或原則。而更為嚴重的后果則是，如果偏離規(guī)則太遠，可能還會嚴重影響美國法院判決的域外執(zhí)行，甚至損害美國與外國國家之間的外交關系。因此，即使一些美國律師也反對強調“基本遵守”《外國主權豁免法》中送達規(guī)則的做法，而主張應該“嚴格遵守”。美國國務院官方的意見也是如此，當原告依據(jù)第1608條第1款第4項向國務院請求采取外交途徑來實施送達時，其必須說明已經(jīng)用盡了前面的諸多送達途徑，而且已經(jīng)收到了外國國家拒收送達的正式證明文件，否則國務院不會受理此種請求。

筆者認為，在美國對外國送達實踐中存在的“嚴格遵守”和“基本遵守”的分歧和博弈，實際上是美國法律文化中的實用主義和司法能動主義雙重作用的結果。實用主義在這里體現(xiàn)為對“實際通知”結果的關注，而不拘泥于送達的順序和形式。司法能動主義在這里體現(xiàn)為法官需結合法律的、社會的各種因素，對送達規(guī)則能動地進行詮釋。另外，這種情形的形成還與美國允許原告實施送達的制度有關。通常，原告對《外國主權豁免法》背后的特殊政策并不了解，也不重視，對送達規(guī)則的特殊要求不熟悉，尤其常常忽略對文本翻譯的要求，于是，實踐中衍生出諸多法律外的送達，也給法院基于實用主義和能動主義而“牽強”認定此種“不合法”送達為有效提供了現(xiàn)實可能性。諸此種種，也從側面反映了《外國主權豁免法》中的區(qū)分送達對象且嚴格依循次序送達的送達規(guī)則在實際適用時的確存在諸多問題。

（二） 對“可適用的與司法文書送達有關的國際條約”的解釋

《外國主權豁免法》第1608條第1款第2項和第2款第2項均規(guī)定，法院應該依據(jù)可適用的與司法文書送達有關的國際條約來實施送達，然而，在送達實踐當中，這種依據(jù)國際條約送達的規(guī)范，并沒有敘明到底如何送達，從而具有高度的概括性和相對的限定性，同時也具有非常強的包容性和開放性。此種送達的啟動和實施，往往需要以相關可適用的國際條約的存在為前提，同時還要注意這些國際條約的內(nèi)容和締約國的變更，以及相關國際條約之間的關系等問題。這些條約既有多邊性的，也有數(shù)目眾多的雙邊條約；既有全球性的，也有區(qū)域性的。而這些送達方面的條約是否可以適用于對外國國家的送達，則是一個關鍵性的前提問題。因為，如果某條約僅僅將適用范圍限定于對私人之個人或法人，或者明確地將對外國國家或其機構、部門的送達排除在外，那么，該條約就不應當被歸入到國家豁免法的送達方式當中。然而，現(xiàn)有的送達條約大多并未作如此規(guī)定，于是，很多國家將對外國國家的送達也列入到這些送達條約的適用范圍當中。例如，《海牙送達公約》的適用范圍包括公法意義上的人，同樣可以適用于對國家的送達，但會受到第13條“主權和安全”所引出的國家豁免問題的制約。因此，從國際關系的視角來看，這種依據(jù)條約送達的實施，往往因國而異、因時而變，明確性還遠遠不夠；而從國內(nèi)的視角來看，依據(jù)條約所實施的送達，實則概括地拓展了送達方式的范圍。而具體到某一特定的國家，原告的律師和法官往往需要了解本國與被告之外國國家之間，是否存在著與送達方面相關的國際條約，以及批準條約時的具體保留情況，否則就可能導致送達被拒收，從而增加送達的司法成本。例如，在“仰融訴遼寧省政府案”的送達程序當中，依據(jù)《外國主權豁免法》所規(guī)定的送達方式之次序，送達人應該首先依據(jù)中國和美國均是締約國的《海牙送達公約》對被告實施送達，然而，由于中國在批準《海牙送達公約》時對郵寄送達提出了保留，而美國送達人直接將法院傳票郵寄給中國司法部的做法，明顯違反了此項保留條款，從而構成了無效送達。

美國法院是通過Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants， Inc.一案的判決來對“可適用的與司法文書送達有關的國際條約”進行詳細解釋和論證的。在該案的初審階段，作為本訴被告的“Timber Falling Consultants公司”提起反訴，并追加了作為第三人的北京光大實業(yè)公司為被告。北京光大實業(yè)公司是中國光大控股有限公司（香港公司）的一個子公司，經(jīng)法院審查認定，其屬于《外國主權豁免法》中的外國國家機構或部門的范疇。北京光大實業(yè)公司針對美國俄勒岡州地區(qū)法院對其作出的缺席判決，向美國第九巡回法院提起上訴，請求撤銷地區(qū)法院對其所作的缺席判決。北京光大實業(yè)公司提出一個涉及送達的理由，即反訴原告違反了第1608條第2款的送達順序和要求。北京光大實業(yè)公司認為，1982年的《中美領事條約》就屬于第1608條第2款中的“可適用的與司法文書送達有關的國際條約”，因為該條約第29條是有關送達的條款，其內(nèi)容是：“領事官員有權根據(jù)發(fā)送國和請求國之間已生效的國際條約，或者在無此種條約的情況下，在接受國法律允許的范圍內(nèi)，送達司法或者其他法律文件?！比粢罁?jù)此條，原告應該依據(jù)中國法來實施送達活動。根據(jù)當時的中國法律，美國大使館應將傳票和起訴書遞交給中國外交部的領事司，然后由其轉發(fā)給某人民法院，再由該法院送達給北京光大實業(yè)公司。在北京光大實業(yè)公司看來，原告并未遵照此種送達的方式來對其實施送達，因而違反了第1608條第2款的規(guī)定。然而，法院明確否定了北京光大公司所持的觀點，認定《中美領事條約》并不屬于《外國主權豁免法》第1608條第2款中“可以適用的與司法文書送達有關的條約”的范疇，因為該條約主要涉及領事官員的特權和豁免，而在該條約共42條的約文當中，涉及送達內(nèi)容的只有1條，因此并不是專門的送達條約。而且，從第1608條的立法歷史來看，國會特別強調了《海牙送達公約》，卻只字未提當時已經(jīng)生效的《維也納領事關系條約》（美國在1969年批準），這足以推測國會的真正意圖，也是將第1608條中的“可以適用的與司法文書送達有關的條約”作了限制性的解釋。

雖然經(jīng)過了三十多年的實踐，現(xiàn)在被確定為屬于第1608條中“可以適用的與司法文書送達有關的條約”的多邊條約卻只有兩個，即《海牙送達公約》和《美洲國家間關于囑托書的公約》（簡稱《美洲公約》及其議定書，美國在1986年批準）。如前所述，原告和法院依據(jù)這些條約來實施送達時，需要特別注意相關外國國家是否批準了條約、是否對某些送達方式提出了保留，否則就很容易導致送達的失敗。為了方便原告和法官們了解這些公約的有關信息以及成員國所提出的保留等相關情況，美國國務院海外公民服務處已經(jīng)設有專門的網(wǎng)站或者自動傳真的服務，供送達人查詢。

在美國的司法實踐中，這種對“可以適用的與司法文書送達有關的條約”的限制性解釋，在送達方式的選擇上，實際上有效地防止了過度開放性和不確定性情況的出現(xiàn)，也迎合了國會將對外國國家的送達實現(xiàn)統(tǒng)一化和特殊化的立法意圖，從而保障了第1608條中其他送達方式的實際適用的價值。

三、送達規(guī)則和實踐的正當性審視

通過對美國《外國主權豁免法》中的送達規(guī)則以及相關送達實踐的研究不難發(fā)現(xiàn)，這些送達規(guī)則和實踐的產(chǎn)生是出于對被告的特殊身份——國家豁免主體——的考慮。然而，這些送達規(guī)則和實踐是否滿足程序正當性的基本要求，則仍需進一步細致分析。

（一）對程序公正的強調

在送達的問題上，程序正當性主要體現(xiàn)在通過合理送達來實現(xiàn)當事人的平等參與，以實現(xiàn)公正，同時兼顧程序推進和效率原則等。送達程序的公正首先應當是送達程序規(guī)范的公正，送達程序規(guī)范是否公正的標準，在于是否推動了實體目標和實質正義的實現(xiàn)；送達程序公正的第二個層面應當是送達程序的運作是否公正，是否依法給予當事人以充分的參與訴訟的機會，保障其聽訊權和辯論權的行使。送達程序的效率是指送達過程中的成本與收益之間的比值，作為價值評判的效率則要求收益高于成本，體現(xiàn)為在切實保障受送達人有充分的機會參與訴訟過程的前提下，如何努力將送達所耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源降到最低?？梢?，送達程序的效率價值是以公正價值為前提的，因為，如果舍去公正而盲目追求效率，就可能無法保障受送達人的聽訊權、辯論權等參與訴訟過程的權利的實現(xiàn)，從而導致不公正或錯誤的判決。由此導致當事人不愿服判息訴，繼而提起上訴或拒不執(zhí)行，這一因法官的錯誤裁判而產(chǎn)生的費用，也是一種特殊的送達成本的浪費，即波斯納所說的“錯誤耗費”或德沃金所稱的“道德耗費”。送達程序的公正與效率之間的博弈，在不同的國家和不同時期的不同類型案件當中，也會有不同的結果。在一定時期，若某個國家在某類訴訟中的送達人員充足、經(jīng)驗豐富、送達方式多元，則對送達效率的要求就可能要高于公正，反之亦然。 近些年來，“遲到的正義是非正義”的觀念開始深入人心，人們對程序效率的高度關注和熱切追求，已經(jīng)成為各國都存在的現(xiàn)象。然而，在對外國國家的送達程序上，無論是美國《外國主權豁免法》，抑或美國法院的送達實踐，所反映出的似乎與前述之現(xiàn)象正好相反，對程序公正的注重和強調要遠遠高于對程序效率的要求。具體而言，無論是對外國國家同意的送達方式的強調，抑或對送達規(guī)則及其解釋的嚴格，其目的均在于保障外國國家實際接收和接受送達，進而爭取該外國國家實際參與訴訟，避免遭遇到缺席判決，以防止未來判決書的難以執(zhí)行，即給予被訴的外國國家以更加謹慎而充足的程序參與機會的保障。

針對外國國家的民事訴訟所蘊含的邏輯應當是：在被告之外國國家尚未答辯或提出異議之前，法官僅僅偏聽原告的一面之詞而作出自己的判斷——例如預測被告的行為屬于豁免例外或者被告放棄豁免等等，如果不給予被告以充分的聽訊、辯論、舉證等機會，很容易使法官作出錯誤的判決，從而導致外國國家本應享有的主權豁免權受到侵犯。如果外國國家不出庭，法院則可能對其作出缺席判決，而如果強制執(zhí)行了該判決，往往會造成法院地國和該外國國家之間的外交關系趨于敏感甚至是惡化。按照這個邏輯，我們就不難理解，美國為何在《外國主權豁免法》中專門規(guī)定了清晰而明確的送達規(guī)則，即通過嚴格的送達程序和送達方式，在程序上對外國的國家豁免權設置充分的正當程序保障制度，以避免侵犯外國國家的主權，從而將因此種司法活動可能帶來的政治影響和司法風險降至最低。

（二）對判決可接受性的關切

作為司法程序重要內(nèi)容之一的送達程序，送達規(guī)范是否完善、實施送達的活動是否合法合理等，直接制約著當事人訴訟權利的行使，進而影響到其對判決結果的接受態(tài)度。畢竟，當事人無論是在心理上還是在實際行動上，都不太可能接受一個他們認為程序不公正的判決。

在國家豁免訴訟中，針對外國國家的審判，在被接受的可能性上要比其他案件小得多，原因是此類案件涉及到的乃是外國的國家豁免問題。即使限制豁免的原則已經(jīng)成為一種不可逆轉的趨勢，但至今沒有哪個國家從根本上否定國家豁免權的存在。當前的通行做法仍然是以國家行為享有豁免為原則，以不享有豁免為例外?；蛘哒f，國家行為在他國的法院首先應該被推定為享有豁免。從嚴格意義上講，在當今既無普遍國際公約又無國際習慣法約束的形勢下，接受和執(zhí)行由另一外國國家針對自己的司法審判，并不是國際法上的義務。由此一來，對外國國家進行的審判和作出的判決的可接受性問題，已經(jīng)成為考量法院地國家司法權威和司法效率的一個重要指標。為了避免如此惡果，美國法院特別注重被訴的外國國家的答辯意見和證據(jù)資料，而在送達程序的規(guī)則和實施等方面，也會盡量給予外國國家以充分的機會來參加訴訟，從而為其提供正當和有效的程序保障。當送達的正當程序性保障功能充分而又完備時，即使外國國家未出庭，法院作出的對其不利的缺席判決，至少不會因程序正當性的缺失而遭到外國國家的指責和質疑。一言以蔽之，美國《外國主權豁免法》當中的送達規(guī)則及其嚴格解釋，乃出于對判決可接受性的一種高度關切。

近些年來，我國應對被訴的經(jīng)驗越來越豐富，外交部也多次強調被訴的政府或國有企業(yè)應該積極應訴。然而，就筆者的考察而言，在應訴中我國仍然很少利用法院地國的相關程序規(guī)則，或者尚缺乏可熟練運用程序規(guī)則的相關經(jīng)驗和技術。筆者認為，以送達為例，我們至少需要重視以下幾個問題：

第一，熟練掌握美國《外國主權豁免法》中的送達規(guī)則，特別是其中有關送達方式的規(guī)定。如上所述，《外國主權豁免法》設置了非常嚴格的送達方式，并且采取了較為嚴格的文義解釋。因此，對于不符合其規(guī)定的送達，我們可以直接以不符合其本國法律規(guī)定為由而提出拒絕。具體而言，一定要以其嚴格的送達次序為主要盾牌，如果送達不符合《外國主權豁免法》的送達次序，可以就送達程序提出異議。

第二，要特別注意提出送達異議的時機和方式。在國家豁免訴訟實踐中，如果直接向受案法院提出對送達的異議，就可能被法院視為構成“出庭”， 一旦被認定為出庭，就喪失了基于對原告的送達行為違反送達規(guī)則而表達異議的權利。因此，比較安全的做法是，可以聘請法律顧問，由其向原告的法律顧問表明對其送達行為的意見，并請其將此一問題向法院轉達，以促使法院謹慎考慮對我國的缺席判決；或者應當在其送達時表示拒絕并及時提出送達異議，而不能待出庭時才提出。

第三，充分結合《海牙送達公約》中我國所承認或提出保留的送達方式。盡管對國家的送達是一種比較特殊的送達，但就目前的國家豁免訴訟實踐來看，大多數(shù)國家還是將《海牙送達公約》適用于對外國國家的送達。在加入該公約時，我國對郵寄送達予以保留。因此，美國法院在對我國實施郵寄送達時，我們就可以有充分的根據(jù)提出拒絕。