白江

摘 要：在美國，保險人沒有合理的基礎(chǔ)卻惡意地拒賠或拖賠被保險人的索賠時，可以適用惡意侵權(quán)責(zé)任對其進(jìn)行規(guī)制。該責(zé)任是以合同中當(dāng)事人應(yīng)善意而公平交易的默示約定為基礎(chǔ)的，它于合同之外而構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任。惡意侵權(quán)責(zé)任最早見諸于第三方保險之中，其后擴(kuò)展到第一方保險，表現(xiàn)為保險人將自己的利益凌駕于被保險人之上而拒絕賠付保險索賠或者拒絕與第三方原告進(jìn)行和解，因而造成被保險人的損失。在責(zé)任范圍上，惡意侵權(quán)責(zé)任包括保險金、律師費(fèi)、精神損害賠償和懲罰性賠償?shù)?。盡管還沒有得到完全一致的認(rèn)可，但是保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任在美國已經(jīng)得到了長足的發(fā)展，對于我國實踐也有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：惡意侵權(quán)責(zé)任 第一方保險 第三方保險 責(zé)任范圍

中圖分類號：DF4384 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）03-0018-10

按照傳統(tǒng)的保險法理論，保險人與被保險人之間建立起了契約關(guān)系，當(dāng)約定的保險事故發(fā)生時，保險人應(yīng)當(dāng)按照約定向被保險人給付保險金，以彌補(bǔ)被保險人所遭受的損失。在這種理論之下，保險人惡意拒付或者拖延支付保險金的情況時，被保險人只能通過合同路徑來實現(xiàn)自我救濟(jì)，對于保險人的惡意往往顯得無能為力。為了進(jìn)一步保護(hù)被保險人在與保險公司交易中的利益，自20世紀(jì)50年代以來，美國多數(shù)州法院在平衡保險人和被保險人利益的原則之下，在傳統(tǒng)的合同原理之外構(gòu)建了一種訴訟理由，人們一般將這種訴訟理由稱之為“惡意訴訟理由”。①在這種情況下，保險人除了要承擔(dān)被保險人的保險金額責(zé)任外，往往還要為被保險人的一些合同外的損失負(fù)責(zé)。

在中國，被保險人“理賠難”問題一直困擾著中國保險業(yè)，如何突破“投保容易理賠難”的怪圈將是中國保險業(yè)進(jìn)一步發(fā)展所必然面臨的問題。通常而言，保險人拒絕對被保險人給付保險金（或者拖延賠付，后文統(tǒng)稱為拒賠）都會有一定的“理由”，這些理由主要包括“免責(zé)條款的認(rèn)定（效力）”、“保險人的說明義務(wù)”和“被保險人的告知義務(wù)”等。對于合同框架下的爭議自然只能適用合同的相關(guān)法理解決，但是，對于那些“理由”明顯不成立，被保險人的拒賠是惡意的，按照合同的原理進(jìn)行處理，被保險人至多只能是挽回了本應(yīng)所得的合同利益，對于保險人的惡意只能任其“逍遙法外”，法律的懲罰和預(yù)防功能無法得以彰顯。從理論支撐和現(xiàn)實可能性角度出發(fā)，在現(xiàn)有法律制度下，要為解決保險“理賠難”找到新突破口，一方面既要強(qiáng)化保險行為的規(guī)范性，另一方面，就是要對保險人的惡意行為進(jìn)行必要規(guī)制。而對美國法上的保險人的惡意侵權(quán)的研究，對我國如何解決類似問題有重要借鑒意義。

一、對傳統(tǒng)的突破：從合同責(zé)任到侵權(quán)責(zé)任

（一）傳統(tǒng)的保險人責(zé)任

傳統(tǒng)的保險法理論認(rèn)為，保險人與被保險人之間是合同關(guān)系，保險人的拒付行為是對合同義務(wù)的違反，是合同責(zé)任的體現(xiàn)。從被保險人的角度看，于損失發(fā)生后進(jìn)行給付無疑是保險人最重要的義務(wù)。給付義務(wù)具有深厚的合同法淵源——保險人在保險合同中的明確承諾，一旦損失發(fā)生，自己就會進(jìn)行給付。②長期以來，美國法院遵循著Hadley v. Baxendale案所確立的普通法規(guī)則，③即違反合同的損失應(yīng)當(dāng)限定在交易確定之時。作為一般規(guī)則，直接損失（由于行為人的非法行為所造成的損失）作為侵權(quán)法的調(diào)整范圍內(nèi)而非合同法，但一方對合同的違反并不為侵權(quán)法所規(guī)制，即使是惡意地違反合同。④換句話說，保險人的拒付行為，無論其是有合理理由還是惡意的，其僅須承擔(dān)賠償保險合同訂立時所能預(yù)見的責(zé)任。

有激進(jìn)論者甚至認(rèn)為，合同當(dāng)事人擁有違反合同的“權(quán)利”，只要他們做好了賠償對方當(dāng)事人的合同損失的準(zhǔn)備。⑤這也就是學(xué)界所謂的效率違約理論，按照該理論，在有些情況下，如果一方的違約收益將超過他方履約的預(yù)期收益，并且對預(yù)期收益的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了，存在這種激勵是應(yīng)該的。⑥效率違約理論是一個非常有爭議的問題，從社會利益的角度看，一方當(dāng)事人選擇違約而賠償對方的合同損失，其結(jié)果是更好地實現(xiàn)社會資源的分配和利用。但是，效率違約理論在一定意義上陷入了行為結(jié)果論的泥淖之中，完全從結(jié)果的視角來審視行為的價值，從本質(zhì)上來說，它是對基本契約精神的背離。如果當(dāng)事人可以隨意違約，則會造成當(dāng)事人對合同利益期待的不確定性及合同關(guān)系的不穩(wěn)定性，這對合同制度和交易秩序無疑會是一種不小的沖擊。

通常有效保險合同的雙方都享有自己的合同權(quán)利，但也需履行相應(yīng)的合同義務(wù)，如果一方?jīng)]有合法的理由而不履行合同約定的義務(wù)，即為違約。對此當(dāng)事人可以訴諸法院，法院可以依法強(qiáng)制執(zhí)行或判決違約方執(zhí)行原合同條件，或采取其他補(bǔ)救措施對遭受損失的受害方予以補(bǔ)償。⑦據(jù)此，在傳統(tǒng)的保險法理論上，保險人拒付的責(zé)任基礎(chǔ)在于有效的契約，它屬于合同法的當(dāng)然范疇。

（二）合同之外的責(zé)任：獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任

在保險人惡意侵權(quán)屬于合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域的問題上，美國的法院對此還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。一些法院認(rèn)為，惡意訴訟理由的基礎(chǔ)是合同的默示約定，在決定惡意訴訟理由屬于合同還是侵權(quán)問題上，應(yīng)當(dāng)保持一致性，因此，惡意訴訟理由本身也屬于合同領(lǐng)域。有些法院則認(rèn)為，“善意和公平地進(jìn)行交易”的默示約定僅僅是確定保險人義務(wù)的基礎(chǔ)，他們的結(jié)論是，關(guān)于惡意訴訟理由屬于侵權(quán)領(lǐng)域。⑧

隨著保險理論與實踐的發(fā)展，自加利福尼亞州的Gruenberg v. Aetna Insurance Co.案后的20年間，⑨美國已有至少24個州的法院趨向于認(rèn)為保險人可能會對被保險人（或信托人）合同之外的損失按照侵權(quán)的理論承擔(dān)責(zé)任。⑩也就是說，保險人惡意拒付的行為可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任而受到侵權(quán)法的規(guī)制。保險人的這種責(zé)任，其源頭是一條古老的合同法原則，即合同雙方當(dāng)事人之間存在一種默示約定——雙方當(dāng)事人必須善意而公平地進(jìn)行交易，任何一方應(yīng)當(dāng)留意不得阻礙對方當(dāng)事人獲得合同利益，且不應(yīng)將自己的利益凌駕于他方利益之上。根據(jù)《美國合同法重述》第231節(jié)的規(guī)定：“每一份合同都課以當(dāng)事人在合同的確定與履行中應(yīng)善意而公平進(jìn)行交易的義務(wù)”，這項義務(wù)為法定義務(wù)，無論當(dāng)事人在合同中是否有約定，它們都應(yīng)當(dāng)?shù)玫疆?dāng)事人的遵守。

被保險人可以對保險人提起惡意侵權(quán)的訴訟，但問題依然存在：并非保險人的所有拒賠都會構(gòu)成侵權(quán)，那么，保險人的拒付行為具備什么要素或事實才構(gòu)成對被保險人的侵權(quán)呢？一般而言，提起一個惡意侵權(quán)之訴，被保險人應(yīng)當(dāng)證明保險人的拒賠缺乏合理的理由且保險人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其拒賠缺乏合理的理由。德州最高法院在Aranda v. Insurance Co. 案中進(jìn)一步明確了違背善意與公平交易義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件：1保險人拒絕賠付缺乏合理的基礎(chǔ)；2保險人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其拒絕賠付行為沒有合理基礎(chǔ)；3保險人缺乏善意，并存在保險事故損害外的其他損害；4損害與行為之間具有因果關(guān)系。從以上的構(gòu)成要件中不難看出，法院在認(rèn)定保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任時，遵循了侵權(quán)的基本原理，即行為——損害——過錯——因果關(guān)系的邏輯架構(gòu)。自此，其后的法院在認(rèn)定保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任時基本上按照這種理路展開。

在保險人惡意侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中，還有兩個問題需要得到進(jìn)一步明確。首先，保險人的拒賠缺乏合理的基礎(chǔ)，這里的“合理”應(yīng)當(dāng)如何理解？所謂合理，即合乎道理或者事理，也就是一個理性人對于某事在案件的背景之下通常出現(xiàn)的結(jié)果認(rèn)為是可以接受的。具體到保險關(guān)系中則表現(xiàn)為，保險人對拒絕賠付缺乏適度、合法的理由或者可爭辯的理由。法院于此首先排除了關(guān)于保險合同本身的爭議適用該法理的可能性，也就是說，如果當(dāng)事人的爭議系屬對合同的效力以及對合同的解釋等，就只能按照合同法的相關(guān)法理解決問題。1981年，俄克拉荷馬州最高法院在McCorkle v. Great Atlantic Insurance Co. 案中陳述道：“惡意的故意侵權(quán)……是保險人不合理的，惡意的行為……”，“如果存在明顯的證據(jù)表明保險人的行為是不合理的，至于什么是合理則由事實裁判者決定……”在這里，法院將關(guān)于“合理”的認(rèn)定交給了陪審團(tuán)，并沒有給出相應(yīng)的主客觀標(biāo)準(zhǔn)。直至1991年的Buzzard v. Farmers Insurance Co.案，俄克拉荷馬州法院才轉(zhuǎn)向于用“一般產(chǎn)業(yè)政策”來判斷保險人的行為（拒賠）是否“合理”以及是否因此而形成惡意。不難看出，保險人的拒賠行為是否存在合理的理由，得結(jié)合具體的情形加以判斷，而不能一概而論。

另外，值得注意的是，如果保險人一開始時對被保險人的拒賠并沒有合理有效的理由，直到后來才發(fā)現(xiàn)了合理的理由，此時，被保險人的行為是否構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任？對此，德州最高法院給出了肯定的答案。在Republic Insurance v. Stoker案中，德州最高法院認(rèn)為，保險人對被保險人的索賠的拒絕，如果拒絕時沒有有效的理由，即便在其后發(fā)現(xiàn)了有效的拒賠理由，保險人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)惡意侵權(quán)責(zé)任。法院之所以作出這樣的認(rèn)定，其實并不難理解，保險人的惡意在法律上應(yīng)當(dāng)受到非難，強(qiáng)調(diào)了惡意侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成性，即一旦符合責(zé)任的構(gòu)成要件，責(zé)任就不可逆地產(chǎn)生。

其次，關(guān)于保險人“惡意”的認(rèn)定。美國保險法中的“惡意（Bad faith）”一般又可理解為不誠信，大致相當(dāng)于侵權(quán)法上的“故意（Intention）”，只不過前者更加凸顯出當(dāng)事人對契約的違背，表達(dá)對行為人失信行為的譴責(zé)，而后者多指行為人不僅希望而且確信自己的行為會造成某種后果的心理狀態(tài)，其范圍更為廣泛。威斯康星州是最早在保險合同的違約之中提出惡意概念的州之一。1931年的Hilker v. Western Automobile Insurance Co.案中，威斯康星州最高法院認(rèn)為，考慮到保險公司對保險關(guān)系中各種因素的控制性，這些因素往往會影響到被保險人責(zé)任的確定，因此，誠信地履行義務(wù)，就要求保險公司如同理性人對待自己的事務(wù)那樣對待被保險人的事務(wù)，盡到相應(yīng)的注意和勤勉義務(wù)。這里法院從惡意（Bad faith）的相對面——善意（Good faith）來說明問題。20年后，加利福尼亞州法院開始在第一方保險和第三方保險中形成并擴(kuò)展“惡意”原則。在Crisci v. Security Insurance Co.案中，加利福尼亞州最高法院將該責(zé)任認(rèn)定為善意而公平進(jìn)行交易的默示約定責(zé)任。法院認(rèn)為，當(dāng)保險人沒有在政策規(guī)定的范圍內(nèi)對索賠進(jìn)行處理，保險人對善意而公平地進(jìn)行交易的責(zé)任的違反構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任。其后，審理Brown v. Guarantee Insurance Company案的法院指明了惡意的實用解釋不應(yīng)當(dāng)是什么，在確定什么是確切的惡意時，法院列出了八個因素供參考。其他法院在審理類似案件時廣泛地引用了這些因素。

1978年，威斯康星州最高法院在審理Anderson v. Continental Insurance Company 案時，為確定保險人的“惡意”設(shè)定了客觀的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法院的認(rèn)定：“要證明保險人的惡意，原告必須證明被告否決其索賠缺乏合理的基礎(chǔ)，且被告知道或應(yīng)當(dāng)知道該情形。很明顯，惡意侵權(quán)是故意的，而不可能被界定為過失。‘惡意應(yīng)當(dāng)被界定為‘欺詐、表里不一、不誠信”。這實際上指明了惡意的基本表現(xiàn)形式。

《美國侵權(quán)法第二次重述》將侵權(quán)行為區(qū)分為故意行為、莽撞行為和過失行為。根據(jù)該法，區(qū)分莽撞行為和故意行為的關(guān)鍵在于行為人對其行為所產(chǎn)生結(jié)果的確定性的認(rèn)識。故意和莽撞行為都含有一定的故意性，但是故意僅僅表現(xiàn)為行為人知道或者實質(zhì)性確定地知道其行為將產(chǎn)生損害。如果行為人知道或者從其行為中應(yīng)當(dāng)知道其行為具有產(chǎn)生損害的極高可能性，而非實質(zhì)性地確定，此時行為人的主觀狀態(tài)即為莽撞。正如前文所言，保險人的惡意侵權(quán)屬于故意侵權(quán)的范疇。據(jù)此，我們可以歸納出惡意認(rèn)定的兩個基本標(biāo)準(zhǔn)，一是從客觀上看行為人是否有悖于善意而公平地進(jìn)行交易的責(zé)任的行為，二是從主觀上看行為人對此是否屬于“明知而為之”。總之，惡意是故意的，而非過失；惡意也是具有欺詐性的且是不誠信的。

二、革新與發(fā)展：保險人惡意侵權(quán)責(zé)任簡史

（一）第三方保險中的惡意侵權(quán)責(zé)任

這主要適用于第三方保險，判斷惡意的八項因素為：（1）受害請求權(quán)人案子的有效性建立在責(zé)任或損害存在爭議的基礎(chǔ)之上；（2）保險人試圖引誘被保險人進(jìn)行和解；（3）保險人未能適當(dāng)調(diào)查案件情況，以便查明對被保險人的證據(jù)；（4）保險人拒絕聽取其自己的律師或代理人的建議；（5）保險人未能就第三人的和解要約通知被保險人；（6）加入拒絕和解，每一方當(dāng)事人都要面臨一定數(shù)量的財務(wù)風(fēng)險；（7）被保險人在事實上誤導(dǎo)了保險人，因此造成保險人拒絕和解要約，被保險人對此存在主觀過錯；（8）任何其他傾向于否定或肯定保險人惡意的因素。（前引①，第270頁。）值得注意的是，任何一個單獨(dú)的因素都不能自動得出惡意的結(jié)論，提出這些因素的目的在于，通過對這些因素的考察得出惡意的結(jié)論。

Id at 376 . Quoting American Heritage Dictionary of the English Language 471（1969）.

前引①，第268頁。 關(guān)于保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任，早期判例一貫支持的觀點是，被保險人對和解與否享有絕對自由的權(quán)利。例如，紐約州法院在Auerbach v. Maryland Cos. Co.案中表述道：“如果保險人自己愿意給予自己機(jī)會的話，保單中沒有任何能夠使保險人承擔(dān)和解義務(wù)的因素”；馬薩諸塞州最高法院在Long v. Union Indemnity Co.案中進(jìn)一步提出：“一個保險公司有權(quán)處理他人對保險公司的被保險人提出的訴訟。這樣的方式可以最好地實現(xiàn)保險公司的利益?！彼麄兊慕Y(jié)論是當(dāng)被保險人的利益與保險人的利益發(fā)生沖突時，保險人甚至無需考慮被保險人的利益。

保險人拒絕賠付的惡意侵權(quán)責(zé)任濫觴于加利福尼亞州，其概念最早見于加利福尼亞州關(guān)于第三方索賠的案件中。在Brown v. Guarantee Ins. Co.案中，加利福尼亞州第二區(qū)上訴法院第一次運(yùn)用善意與公平交易的默示約定原則創(chuàng)造了一個特別的訴訟理由，即被保險人可以以保險人在拒絕第三方的和解時未能考慮被保險人的利益為由對保險人提起訴訟。第三人在侵權(quán)訴訟中要求被保險人賠償15000美元，隨后又提出以作為保單限額的5000美元進(jìn)行和解，保險人在案件中提出抗辯并拒絕和解，甚至沒有將和解要約的信息通知被保險人。在該案之中，法院注意到了保險人與被保險人之間的利益沖突：如果不對保險人科以強(qiáng)制的負(fù)擔(dān)，使其在決定訴訟的保單限額內(nèi)和解問題時考慮被保險人的利益，則保險人會自由地投機(jī)，不顧被保險人在保單限額外承擔(dān)多少責(zé)任；如果保險人考慮被保險人利益的義務(wù)過重，就會出現(xiàn)被保險人要求保險人接受第三方原告提出的不合理、甚至是欺詐的和解要約，否則保險人就會受到被保險人的起訴，并在訴訟中遭受更大的懲罰。據(jù)此，法院認(rèn)為：“盡管保險公司在處理這類情況時有權(quán)考慮其利益，但是它沒有權(quán)利因此犧牲被保險人的利益。在這種情況下作出的決定必須是……善意地考慮了被保險人利益的?！?/p>

加利福尼亞州最高法院進(jìn)一步擴(kuò)展了Brown v. Guarantee Ins. Co.案中建立的誠信善意責(zé)任原則，保險人不僅在和解與訴訟之中應(yīng)當(dāng)善意，在否認(rèn)保險（項目）和拒絕參與被保險人的抗辯中也應(yīng)當(dāng)保持善意。在Comunale v. Traders & General Ins. Co.案中，保險人證明了其拒絕處理并堅持為自己辯護(hù)——政策并沒有提供這樣的保險（項目）。加利福尼亞州法院并不認(rèn)可這樣的辯護(hù)，認(rèn)為：“否認(rèn)保險（項目）的保險人這樣做必然要風(fēng)險自負(fù)，并且，盡管也許其行為并非毫無根據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)這種否認(rèn)是錯誤的，保險人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其違約給被保險人造成的損害的全額賠償責(zé)任……”在Crici v. Security Ins. Co.案中，加利福尼亞州最高法院減輕了惡意拒絕（和解）案件的舉證責(zé)任。法院將這種標(biāo)準(zhǔn)陳述為“在政策限制外，是否為一個謹(jǐn)慎的保險人能接受的和解提議”。

通過以上判決，第三方保險中的惡意侵權(quán)責(zé)任逐漸得到多數(shù)州的認(rèn)可，它在保險訴訟中具有里程碑的意義。緊隨理論和實踐的不斷演進(jìn)，惡意侵權(quán)責(zé)任逐漸由第三方保險滲透到第一方保險中，責(zé)任的外延得到了進(jìn)一步擴(kuò)展。

（二）惡意侵權(quán)責(zé)任向第一方保險的擴(kuò)張

在保險法領(lǐng)域，1973年的Gruenberg v. Aetna Insurance Co.案將保險人惡意侵權(quán)推向全盛期，該判決代表著商業(yè)訴訟的一個新紀(jì)元——并不僅僅局限于保險業(yè)，對合同的任何當(dāng)事人來說都具有潛在的影響。

1973年，加利福尼亞州最高法院作出了一個標(biāo)志性的判決——Gruenberg v. Aetna Insurance Co.案判決。在決定利益是否應(yīng)屬于火災(zāi)險政策所保護(hù)時，法院重申了這樣的原則，即在所有的保險合同中都存在一個善意而公平交易的默示約定，并再次強(qiáng)調(diào)如下規(guī)則——對契約的違反可能導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。法院認(rèn)為保險人在處理第三人對被保險人索賠時善意而公平交易的責(zé)任與被保險人自己索賠時善意而公平交易的責(zé)任，實際上“僅僅是同一責(zé)任的兩個不同方面” ，法院這樣論述這一責(zé)任：“善意而公平交易為法定責(zé)任，科以保險人該責(zé)任是為了使其不惡意或沒有合理理由地威脅或?qū)嶋H扣留保險金，否則被保險人因為政策所享受的利益將被剝奪，進(jìn)而遭受損害?！?/p>

Gruenberg案法院在處理第一方索賠保險人的責(zé)任時，找到了一個合理的標(biāo)準(zhǔn)——“當(dāng)保險人不合理地、惡意地扣留索賠的保險金時……它應(yīng)當(dāng)對此負(fù)有責(zé)任……”事實上，該案仍然留有一個問題尚未解決：保險人行為的性質(zhì)是什么，它為何承擔(dān)懲罰性賠償。隨即，加利福尼亞州最高法院在另一個案件——Silberg v. California Life Ins. Co.案中解決了第一方索賠時的懲罰性賠償問題，該案顯示，主張懲罰性賠償除了證明保險人是惡意外，還需證明如下因素的存在：故意使被保險人煩惱、受傷害或者受壓抑，也即保險人除了拒絕給付保險金外，還故意使被保險人處于額外的不利益狀態(tài)。關(guān)于保險人惡意侵權(quán)的懲罰性賠償問題，后文將有相應(yīng)的介紹，于此不再贅述。

加利福尼亞州的判決發(fā)展了保險人惡意侵權(quán)責(zé)任的兩個重要原則：1在第一方保險和第三方保險案件之中，保險人的行為都應(yīng)接受合理標(biāo)準(zhǔn)的衡量；2損害賠償包括保險人不合理行為造成的補(bǔ)償性賠償，也包括其他有證據(jù)表明的懲罰性賠償。

如果說加利福尼亞州創(chuàng)立了第一方保險中保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任，那么威斯康星州則是對該責(zé)任的繼承與發(fā)展。在Gruenberg案判決后5年，威斯康星州最高法院緊隨加利福尼亞州的步伐，在Anderson v. Continental Insurance Company 案中采用了第一方保險的惡意侵權(quán)責(zé)任。威斯康星州法院進(jìn)一步澄清、拓展并且牢固地建立起了這一新的侵權(quán)責(zé)任。Anderson案的法院在確定第一方惡意侵權(quán)行為屬于侵權(quán)領(lǐng)域還是合同領(lǐng)域上顯然要比Gruenberg的法院果斷得多：“通過衡量合同雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，一種特殊的責(zé)任因此而產(chǎn)生，對該責(zé)任的違反構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任而無關(guān)乎合同的損害” 。

Anderson案的重要意義不容忽視，除了如前文所述的為“惡意”的認(rèn)定提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)，以及明確了惡意侵權(quán)的法域外，它還指明了第一方保險的惡意侵權(quán)行為是否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}（后文將有相關(guān)論述）。在該判決后，美國法院的司法判例成功地指明了什么是“惡意”及其構(gòu)成，進(jìn)而使惡意侵權(quán)責(zé)任能夠很快地在第一方保險中被采納。

盡管每個州都認(rèn)識到了第三方索賠中保險人的善意義務(wù)，然而，第一方保險中各州法院對保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任卻持有不盡相同的態(tài)度，有支持者如加利福尼亞州最高法院，但多數(shù)州法院對此持謹(jǐn)慎態(tài)度——盡管他們已經(jīng)意識到了保險人的這種惡意行為，多數(shù)判決選擇擱置該問題并拒絕認(rèn)可第一方保險中保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任。例如，賓夕法尼亞州最高法院在DAmbrosio v. Pennsylvania Natl Mut. Casualty Ins. Co.案中，把對第一方保險中獨(dú)立惡意侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)交給了議會。對此，法院的理由是如果要在這些案件中適用該補(bǔ)償，它應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)予以實施?！盁o疑，它應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行宣示……聯(lián)邦的公共政策約束著保險公司的條例……由立法機(jī)關(guān)決定是否需要由在法案之外創(chuàng)立的制裁以阻止那些不夠謹(jǐn)慎的行為是公平的”。從而，賓夕法尼亞州最高法院否定了第一方保險中的惡意侵權(quán)責(zé)任。

（三）小結(jié)

從發(fā)展史上看，保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任首先見諸于第三方保險，其后發(fā)展至第一方保險。美國多數(shù)州的法院已經(jīng)認(rèn)可其為與合同責(zé)任不同的獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任，但各州法院的態(tài)度在第三方保險和第一方保險上又所有不同。通常，第三方保險的惡意侵權(quán)責(zé)任得到了較為一致的認(rèn)可，但對于第一方保險的惡意侵權(quán)責(zé)任，各州則出現(xiàn)了不同的態(tài)度，加利福尼亞州和威斯康星州等已經(jīng)在判例中確立了第一方保險的惡意侵權(quán)責(zé)任，而賓夕法尼亞州等則對此持否定態(tài)度。保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任基于善意與公平交易的原則，是平衡保險法律關(guān)系當(dāng)事人利益的結(jié)果，要求當(dāng)事人善意地履行自己的義務(wù)，在追求自己利益時也應(yīng)當(dāng)給予對方利益以必要的考量。

從保險人惡意侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展趨勢來看，其未來的發(fā)展是值得期待的。

三、邊際的界定：保險人惡意侵權(quán)的責(zé)任范圍

既然保險人可能因其惡意而承擔(dān)獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任，那么，該責(zé)任是什么樣的責(zé)任，其范圍又當(dāng)如何，也即應(yīng)當(dāng)如何對被保險人進(jìn)行救濟(jì)？

毋庸置疑，保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任的承擔(dān)上遵循著一般侵權(quán)責(zé)任的基本原理，其主要以補(bǔ)償被侵害人所遭受的損失為主，但并不局限于此，在特定情形下，行為人可能會被處以懲罰性賠償；在責(zé)任形式上，以財產(chǎn)責(zé)任為主并輔之以如賠禮道歉等其他責(zé)任形式。具體到保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任上，我們不難看出，該責(zé)任以恢復(fù)被保險人因保險人的惡意拒賠而遭受的保險金損失和其他損害為目的，在法定情形下并給予保險人以一定的處罰，其責(zé)任形式也主要為財產(chǎn)責(zé)任。

保險人惡意侵權(quán)責(zé)任從構(gòu)成上看具有重合性，它既符合違約的構(gòu)成要件，也成立違約之外的獨(dú)立侵權(quán)責(zé)任，法院的判決之所以從侵權(quán)的角度來對其進(jìn)行界定無外乎兩點考慮：其一，更加強(qiáng)調(diào)法律對行為人惡意的非難，既實現(xiàn)法的矯正功能亦實現(xiàn)其教育警示作用；其二，惡意侵權(quán)的責(zé)任范圍更為廣泛，它不僅包括被保險人因保險事故所應(yīng)得到的保險金，還包括因保險人的惡意而遭受的經(jīng)濟(jì)損失、律師費(fèi)用，甚至包括精神損害賠償和懲罰性賠償，此點也正是我們需要進(jìn)一步展開論述的。通常而言，保險人惡意侵權(quán)的責(zé)任范圍主要包括以下幾類：

（一）保險金

在保險人的惡意侵權(quán)中，保險人需要賠償?shù)幕静糠质且呀?jīng)為保險人拒賠的保險金額，這也是被保險人的基本訴求，是保險人責(zé)任最為基礎(chǔ)的部分，無論是在第一方保險還是第三方保險中都是如此。在這種情況下，保險人可以以保險人違反保險合同為理由而提起訴訟，但是，以惡意侵權(quán)為訴由通常具有更大的好處，例如，到期的分期償付方面，如果保險人惡意拒絕賠付分期支付的早期金部分，保險人應(yīng)當(dāng)對未到期的保險金部分一并予以賠付，但是，倘若以違反合同起訴，未到期的部分就不能獲得賠償。加利福尼亞州最高法院即持此觀點。也就是說，因為保險人的惡意而滌除了保險金賠付的一些限制性條件，保險人的抗辯因此而受到限制。

（二）律師費(fèi)

在美國，按照律師費(fèi)的一般規(guī)則，侵權(quán)訴訟中律師費(fèi)不能作為補(bǔ)償?shù)靡曰謴?fù)。在惡意侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生之前，只有當(dāng)保險人在第三方原告對被保險人的訴訟中不正當(dāng)?shù)鼐芙^抗辯，被保險人才能要求保險人賠償律師費(fèi)用，賠償?shù)姆秶矁H限于被保險人用于抗辯第三方原告提起訴訟的律師費(fèi)用。但是，隨著保險理論和實踐的發(fā)展，這一情形逐漸得到了改變。最早對此作出確認(rèn)的是伊利諾斯州1937年的《保險法案》，根據(jù)該法案第155節(jié)的規(guī)定，在保險人惡意拒絕賠付第一方索賠時，法院可以允許被保險人主張不超過500美元的合理律師費(fèi)用。1967年該法案得到了進(jìn)一步完善，這主要表現(xiàn)在律師費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)得到了完善，只要不超過以下標(biāo)準(zhǔn)即可：1法院或陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)的該方有權(quán)抗辯保險公司花費(fèi)的所有費(fèi)用的25%；2.1000美元；3超過法院或陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)的該方有權(quán)抗辯保險公司花費(fèi)的所有費(fèi)用的，超過部分即為保險公司行為前用于處理索賠的費(fèi)用。

另外，加利福尼亞州最高法院在Brandt v. Superior Court（Cal. 1985）一案中作出裁決，解決了加利福尼亞地區(qū)法院之間對律師費(fèi)用處理不一致的情況。根據(jù)該裁決，如果保險人惡意拒絕被保險人的正當(dāng)保險金請求，被保險人為了使保險人賠付保險金，被迫聘請律師提供合理的服務(wù)，那么可以將一定數(shù)量的合理律師費(fèi)作為保險人侵權(quán)行為直接造成的損害，要求保險人予以賠付。

法院也指出，只有當(dāng)被保險人能夠證明保險人是出于惡意拒付保險金時，比如在解釋保單或制定法時出于惡意，才能由保險人賠付律師費(fèi)。保險人出于錯誤拒付保險金的情況下，則不能由保險人賠償律師費(fèi)。當(dāng)然，被保險人所能獲得的律師費(fèi)不應(yīng)當(dāng)取決于保險人過錯的程度，且應(yīng)被限定在合理的范圍內(nèi)，也即被保險人與保險人就正當(dāng)保險金爭議進(jìn)行談判時所花費(fèi)的合理律師費(fèi)。

（三）精神損害賠償

精神損害賠償是保險人惡意侵權(quán)的又一重要責(zé)任內(nèi)容，被保險人的這種精神上的痛苦是由于保險人的惡意拒賠造成的。按照精神損害賠償?shù)囊话阍恚槐ｋU人只有證明了這種精神痛苦是嚴(yán)重的，并且伴有其他可證明的損害，才能獲得精神損害賠償。盡管早期的判例也有關(guān)于精神損害賠償?shù)姆治?，但是直至加利福尼亞州的兩個判例，即Comunale v. Traders & General Insurance Co. 案和Crisci v. Scurity Insurance Co. 案才對其發(fā)展起到了關(guān)鍵性的推動作用。通過對案件和先例的分析，法院最終得出結(jié)論：當(dāng)惡劣行為導(dǎo)致其他損害時，精神損害賠償是可以被請求的。另外，加利福尼亞州最高法院在Gruenberg v. Aetna Insurance Co.案中也支持了精神損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

因為惡意而產(chǎn)生的精神損害賠償，在第三方保險和第一方保險中存在著一定的差異。首先，第三方保險中惡意侵權(quán)的精神損害賠償。盡管第三方保險的惡意常以多種方式呈現(xiàn)出侵權(quán)的表象，但是其精神損害賠償扮演的角色卻要比第一方保險中的小得多。這或許是因為法院已經(jīng)清楚地表達(dá)了一個公平清晰的保險人行為準(zhǔn)則，且保險人明白違背該準(zhǔn)則的后果。這樣，精神損害似乎顯得沒有必要了。如前所述，僅當(dāng)保險人在政策限定的范圍內(nèi)不合理地拒絕和解時才產(chǎn)生。無疑，在這種情況下被保險人遭受精神損害的風(fēng)險是可以預(yù)見的，他們在因保險人的行為遭受經(jīng)濟(jì)損失后，往往要承受極大的不便和焦慮，當(dāng)精神痛苦達(dá)到一定程度時，精神損害由此而產(chǎn)生。

其次，第一方保險惡意侵權(quán)的精神損害賠償。第一方保險的精神損害賠償可見諸于Anderson v. Continental Insurance Company 案中。在其后的案件之中，精神損害賠償責(zé)任被更好地建立起來，其基本原則是保險人缺乏合理理由而拒絕賠付，該行為是以讓人難以接受的方式做出，并造成了被保險人極大的精神痛苦。其與第三方保險中的不同之處在于它是保險人直接對被保險人做出的行為引起，發(fā)生的可能更大。

當(dāng)然，也有法院拒絕承認(rèn)保險惡意侵權(quán)的精神損害賠償責(zé)任。密西根州最高法院在Kewin v. Massachusetts Mutual Life Insurance Co. 案中拒絕認(rèn)可精神損害賠償責(zé)任，法院認(rèn)為政策在本質(zhì)上也是一種“商業(yè)”，違約并不必然地導(dǎo)致精神損害。但即便是這些否認(rèn)精神損害賠償?shù)姆ㄔ海匀徽J(rèn)可了惡意侵權(quán)責(zé)任的兩個功能——提供更多的補(bǔ)償和允許從直接經(jīng)濟(jì)損失中恢復(fù)過來，從而決定何為不當(dāng)行為。

（四）懲罰性賠償

最后需要注意的問題是惡意情況下的懲罰性賠償問題。在前文的相關(guān)案例中，筆者已經(jīng)談及懲罰性賠償?shù)膯栴}，Gruenberg v. Aetna Insurance Co.案開始了對懲罰性賠償?shù)年P(guān)注，但是并沒有最終確立下來，Silberg v. California Life Ins. Co.案解決了第一方索賠中的懲罰性賠償問題，并提出了懲罰性賠償?shù)氖褂脳l件。懲罰性賠償因制定法而產(chǎn)生并受制于制定法，由于各州制定法不同，懲罰性賠償?shù)淖C明要求也不同。假如原告能夠滿足法定的證明責(zé)任，那么，無論在第三方保險還是在第一方保險的情況下，都可以適用懲罰性賠償。加利福尼亞州最高法院在Neal v. Farmers Ins. Exchange（Cal. 1978）一案中就確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額提出了三個需要考慮的標(biāo)準(zhǔn)：1保險人行為的可被譴責(zé)程度；2采用補(bǔ)償性賠償方法計算出來的實際損害；3為了確定對保險人課以多大數(shù)額的懲罰性賠償足以威懾保險，還需要了解保險人的財產(chǎn)總額。

另外，在評判懲罰性賠償金的適合程度時，美國聯(lián)邦最高法院采取了一種謹(jǐn)慎介入的方式。在TXO Productions Corp. v. Alliance Resources Corp. （S. Ct. 1993）一案中，法院拒絕保險人要求法院介入案件的請求，情況是懲罰性賠償以巨大的差額超過補(bǔ)償性賠償，或者該數(shù)額超過了該司法轄區(qū)內(nèi)任何其他懲罰性賠償。在確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時，法院支持陪審團(tuán)考慮被告對原告的不公平行為，而不支持陪審團(tuán)考慮訴訟理由涉及的直接主題，以及被告的財富水平。其后，法院重新審視了懲罰性賠償?shù)摹岸取钡膯栴}，認(rèn)為懲罰性賠償應(yīng)受到政策的限制，不應(yīng)當(dāng)“非常過度”。

懲罰性賠償?shù)倪m用一般都需要比較謹(jǐn)慎，它的目的并不在于填補(bǔ)受害人所遭受的損失，而是對行為人進(jìn)行懲罰，因此，它常常與行為人的主觀動機(jī)有著密切的聯(lián)系。通常，懲罰性賠償在兩種情況下得以適用：一是如果有證據(jù)證明保險人是懷著惡意的動機(jī)作為時，懲罰性賠償可以適用；二是如果保險人暗含著強(qiáng)烈的不良心態(tài)，即便事實上沒有表現(xiàn)出來，也有可能適用懲罰性賠償。

綜上所述，被保險人所能獲得的賠償范圍因保險人行為的嚴(yán)重性的不同而有所區(qū)別。保險金作為最基本的賠償部分，無疑應(yīng)當(dāng)獲得賠償。當(dāng)保險人以最惡劣的方式作為時，賠償?shù)姆秶☉土P性賠償，但是該賠償會受到保險人的惡意程度的影響；被保險人因保險人的極端行為而遭受嚴(yán)重的精神痛苦的，此時，精神損害賠償也納入到了損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。另外，被保險人為抗辯保險人的惡意支出的合理的律師費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)作為賠償?shù)姆秶枰钥紤]。

四、對我國的借鑒意義

在我國，“投保容易理賠難”一直是保險業(yè)的難點所在，也是社會反映比較集中的問題，中國保險業(yè)的發(fā)展也因此而受到一定的影響。這是我們不得不面對和解決的問題。美國保險法上的惡意侵權(quán)責(zé)任將保險人惡意拒賠行為責(zé)任認(rèn)定為獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任，在責(zé)任范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合同責(zé)任，既保障了保險法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，也對保險人產(chǎn)生了一定的威懾作用，在一定意義上遏制了保險人的惡意拒賠行為。并且，保險業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)中的一個重要行業(yè)，樹立、強(qiáng)化社會公眾對保險的信心對保險業(yè)的長遠(yuǎn)健康發(fā)展有著不可忽視的作用。因此，美國保險法上的惡意侵權(quán)責(zé)任對我國的立法和司法具有重要的借鑒意義。

理賠難，從其表現(xiàn)形式上看既包括理賠程序繁瑣和無正當(dāng)理由拒賠，也包括無正當(dāng)理由的拖賠。首先，從立法上看，我國2009年修改的《保險法》第22—25條規(guī)定了被保險人理賠的相關(guān)問題：第22條是關(guān)于提供索賠損失證明資料義務(wù)的規(guī)定，第23條規(guī)定了保險人核定理賠程序，第24條規(guī)定了保險人拒賠通知義務(wù)程序期限，第25條則是關(guān)于保險人先行賠付的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，2009年的《保險法》相較于原《保險法》在保險理賠上要進(jìn)步得多，基本上確立了保險理賠的程序、要求等，從立法上限制了保險人的不當(dāng)拒賠行為。但問題依然是存在的，例如，第22條規(guī)定了保險人的“及時一次性通知義務(wù)”，但并沒有規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果，這將會降低該條在司法實踐中的可操作性。本條義務(wù)設(shè)置的目的在于提高理賠效率，避免出現(xiàn)保險人反復(fù)讓投保人補(bǔ)充提供材料、拖延理賠的情況，如果只規(guī)定義務(wù)，而無違反義務(wù)的責(zé)任，那么義務(wù)就會流于虛設(shè)。再如，第23條關(guān)于核定期限的規(guī)定，《保險法》仍然沒有明確規(guī)定保險人不在法定期限內(nèi)核定或者賠付的，投保人應(yīng)當(dāng)如何維護(hù)自己的權(quán)益。對此，最高人民法院似乎持這樣的態(tài)度：對于保險人沒有在法定期限內(nèi)作出核定的，應(yīng)允許被保險人、受益人進(jìn)行選擇，即要求保險人在一定期限內(nèi)作出核定，或者直接訴請保險人履行賠償或者給付保險金義務(wù)。

其次，從司法實踐來看，我國法院在處理保險人拒賠案件時，都以保險合同為依據(jù)、在合同的框架之下來解決問題，保險人的責(zé)任始終被限定在合同責(zé)任的范圍之內(nèi)。這樣做的一個重大弊端是忽視了對保險人行為的主觀心態(tài)的考慮，也即無論保險人的拒賠或者拖賠是惡意的還是善意的，都不影響其最后責(zé)任的承擔(dān)。固然，那些因為保險合同本身的爭議或者有其他合理理由的拒賠不可冠之以侵權(quán)之名，但對于那些懷揣惡意的保險人再以同樣的標(biāo)準(zhǔn)對待他們，恐怕就有所不妥了。

保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)上就是一個司法實踐選擇的問題，它在我國的適用是完全可能的，與我國當(dāng)前的法制環(huán)境并不沖突。從構(gòu)成上看，它符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件也符合合同責(zé)任的構(gòu)成要件，至于適用侵權(quán)法還是合同法來對其進(jìn)行規(guī)制只不過是一個選擇的結(jié)果。就我國而言，一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》具體地規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，只要在要素上具有符合性，即可構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任在構(gòu)成上與我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定是相一致的；另一方面，《合同法》第122條確立了責(zé)任競合時的處理方式，即當(dāng)侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任競合時，受害方有權(quán)選擇要求行為人承擔(dān)合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。概言之，保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任適用于我國并沒有法律上的障礙。

此外，從保險業(yè)本身的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任的逐漸適用并不會對其造成根本性的沖擊。任何事物都具有兩面性，既有其有利之處也有其弊端存在，惡意侵權(quán)責(zé)任也不例外。保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任的確立并逐步適用，短期來看可能會加重保險人的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響到保險業(yè)的發(fā)展。但從長遠(yuǎn)來看，它卻是必要的，因為它制止了保險人惡意的不當(dāng)拒賠行為，能夠刺激社會公眾對保險業(yè)樹立更大的信心，參與到保險中來，從而使保險業(yè)更加良性地發(fā)展。

總之，針對我國現(xiàn)實中諸多的保險人惡意拒付保險金的案例，我們應(yīng)轉(zhuǎn)變固有的思維模式，在立法和司法中逐漸引入保險人的惡意侵權(quán)責(zé)任，從侵權(quán)的角度對保險人的惡意拒賠行為進(jìn)行調(diào)整，這既不需要耗費(fèi)巨大的立法成本，也不會對現(xiàn)有體制造成過分的沖擊，而且也是促使保險業(yè)逐步走出“投保容易理賠難”怪圈的有益探索。