摘 要：以商標的不同功能受到損害為標準，商標侵權行為可以劃分為混淆型商標侵權行為、淡化型商標侵權行為、吞噬型商標侵權行為和處分型商標侵權行為。我國現(xiàn)行商標法對于商標侵權行為采取單一的認定標準，未能體現(xiàn)不同類型商標侵權行為的特點和差異，不具有合理性，需要進一步修改與完善。

關鍵詞：商標；侵權；認定；標準

隨著商標法律實踐的推進，繼商標混淆理論誕生之后，學界又提出了商標淡化理論、商標吞噬理論和商標處分理論。與上述商標侵權理論相對應，商標侵權行為可以劃分為混淆型商標侵權行為、淡化型商標侵權行為、吞噬型商標侵權行為和處分型商標侵權行為。我國現(xiàn)行商標法對商標侵權行為采取 “可能導致混淆” 的單一認定標準，不具有合理性。對商標侵權行為的分類認定進行研究，對于完善商標侵權法理論、指導商標立法和司法實踐具有重要現(xiàn)實意義。

一、混淆型商標侵權行為的認定

混淆型商標侵權行為，是指行為人未經商標權人許可或者違反法律規(guī)定，在相同或類似的商品或服務上使用與商標權人的商標相同或近似的商標的行為?；煜蜕虡饲謾嘈袨榈墓餐卣魇?，商標的使用可能導致消費者對商品的來源發(fā)生混淆或誤認，因此，判斷此類商標侵權行為的基準條件是：導致混淆的可能或稱混淆之虞。判定“混淆之虞”，可以采取“一般推定”與“特殊排除”相結合的原則。“一般推定”是指如果符合“在相同或類似商品或服務上使用相同或近似商標”這一條件，就推定存在“混淆之虞”?！疤厥馀懦笔侵溉绻哂心承┨厥馇樾?，就可以排除“混淆之虞”的存在。具體而言，這些特殊情形主要有：

1.被控侵權人沒有將其商品投放于商標所有人的商標權的法律效力所及的市場。商標權具有地域性，僅在某一國家或地區(qū)范圍內有效，除非國家或地區(qū)之間簽訂的國際條約另有約定。商標權人對商標的使用，主要目的在于避免消費者對不同來源的商品或服務發(fā)生混淆和誤認，因此，商標的主要作用領域應在流通領域。如果被控侵權人沒有將其商品投放于商標所有人的商標權的法律效力所及的地域范圍內的市場，就不存在消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆和誤認的可能。

2.兩近似商標長期共存于類似商品或服務之上，消費者不會對貼附近似商標的商品來源發(fā)生混淆和誤認。在現(xiàn)實生活中，兩近似商標共存于類似商品或服務之上而不會發(fā)生混淆的情況并不少見，長安汽車（集團）有限公司與江南機器（集團）有限公司之間的“奧拓”商標爭議案即是很好的例證。

在司法實踐中，若能合理應用“一般推定原則”和“特殊排除原則”，就可以對“混淆之虞”作出準確的判斷。

根據2013年修改的《商標法》第五十七條第（一）項之規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權。該規(guī)定將“一般推定原則”絕對化，沒有考慮“特殊排除規(guī)則”的適用，容易導致商標侵權的誤認。譬如，涉外貼牌加工的商品不在國內銷售，不會使消費者對商品來源發(fā)生混淆，但法院極有可能將涉外貼牌加工行為認定為商標侵權。

二、淡化型商標侵權行為的認定

淡化型商標侵權行為，是指通過商標淡化對商標權人的商標造成損害的行為。商標淡化是指減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。

淡化型商標侵權行為的基本特征是，商標使用行為可能對商標所有人的馳名商標造成淡化。淡化的構成并不排除同時存在混淆的可能， 不過商標反淡化立法的出發(fā)點，在于對馳名商標進行跨類保護，重在強調侵權行為的成立不以“可能導致混淆”為前提條件，因此，商標淡化侵權行為不應包含“可能導致混淆”的內容。判斷淡化型商標侵權行為的基準條件是：商標的使用可能導致馳名商標的淡化。淡化型商標侵權行為一般不會產生混淆與誤認，淡化具有長期性和潛在性，不易產生立竿見影的損害后果?！榜Y名商標被淡化的可能”只是一種法律推定，只要存在淡化行為，就推定存在淡化的可能性。

不過，我國商標法對馳名商標進行反淡化保護時，依然將“誤導公眾”作為認定侵權的基準條件，不具有合理性。事實上，法院在審理此類商標侵權案件時，并不要求商標權人提交“誤導公眾”的證據。建議在修改商標法時將“誤導公眾”這一條件刪除。

三、吞噬型商標侵權行為的認定

吞噬型商標侵權行為，是指未經商標權人許可，將其合法貼附在商品上的商標剝離或者更換后再將商品投入市場的行為。學界習慣于將“更換商標的侵權行為”稱之為“反向假冒”，但這一稱謂不具有合理性。

行為人實施商標吞噬行為的主要目的，是利用商標權人的商品為自己“創(chuàng)牌子”或謀取其他不當經濟利益。商標吞噬行為將導致商標權人的商標推銷功能受損，減損商標權人的經濟收益，妨礙商標權人培育商標信譽和知名品牌。這種損害事實可以適用法律推定，無須商標所有人舉證證明。不過，如果要證明商標吞噬行為造成的損害程度，商標所有人仍需提供商標吞噬行為實施的時間、規(guī)模等方面的證據，作為認定侵權責任的依據。

判斷吞噬型商標侵權行為的基準條件是：可能導致商標推銷功能的損害。行為人實施了商標吞噬行為，就會給商標所有人的商標權造成損害。“商標專有權保護的就是商標和商品的內在聯(lián)系性。如果某人將這種內在聯(lián)系性人為割裂，那么商標權人的專有使用權就受到了侵犯。”商標和商品之間的這種內在聯(lián)系一旦受到破壞，商標權人的商標推銷功能也必將受到損害。

不過，我國商標法僅規(guī)定了商標更換侵權行為，還沒有規(guī)定商標剝離侵權行為。但是，在現(xiàn)實生活中，這兩種形式的商標侵權行為均時有發(fā)生。故建議修改商標法增加“商標剝離或去除侵權行為”這一侵權形式。

四、處分型商標侵權行為的認定

處分型商標侵權行為，是指行為人未經商標所有人同意，擅自對其注冊商標進行轉讓、許可使用或出質融資，謀取非法利益，侵害商標所有人依法對其注冊商標享有的處分權的行為。endprint

商標所有人依法對其商標行使處分權，任何其他人未經商標所有人同意，不得處分商標所有人的商標。如果行為人不是注冊商標的所有人，對商標不具有處分權，且商標所有人事先沒有同意行為人對其商標進行處分，事后對亦未對行為人處分商標的行為予以追認，行為人對商標的處分沒有合法權源，屬于無權處分。反之，若行為人對商標的處分行為，是在商標所有人同意的情況下進行的，或者商標所有人事后予以追認，或者行為人與第三人履行商標轉讓、許可使用或出質合同時，行為人已經取得了商標權，則屬于有權處分，不構成商標侵權。判斷商處分型標侵權行為的基準條件是：商標權人的商標處分權受到了侵害。

商標無權處分行為主要包括商標許可使用、商標轉讓和商標出質等種類，無權處分人無論哪一種處分行為，都會給商標所有人的商標權造成嚴重的損害。 與其他商標侵權相比，通過商標使用許可、商標轉讓和商標出質等方式侵犯商標權，可能給商標權人造成更加嚴重的損害后果。因為其他形式的商標侵權行為，一般僅造成商標混淆或商標淡化的后果，而商標轉讓或商標出質侵權行為則可能導致商標權人喪失商標權，商標獨占使用許可侵權行為則可能排除商標權人合法使用其商標的權利。

我國商標法對處分型商標侵權行為尚未作出明確規(guī)定。法律規(guī)范不僅具有裁判功能，而且具有行為規(guī)范和指引功能。為了充分發(fā)揮商標法的行為規(guī)范和指引作用，建議在修改商標法時將“處分型商標侵權行為”納入商標侵權行為之中。

五、結論

商標侵權行為可以分為混淆型侵權行為、淡化型侵權行為、吞噬型侵權行為、處分型侵權行為。不同類型的商標侵權行為具有不同的特點。我國現(xiàn)行商標法采取單一的“可能導致混淆”的認定標準，沒有注意到不同類型的商標侵權行為的差異，不具有合理性。雖然商標法對吞噬型商標侵權行為中的“反向假冒”行為有所涉及，但尚未明確規(guī)定“去除商標權人的商標”這一侵權形式。商標法尚未規(guī)定處分型商標侵權行為，難以全面發(fā)揮商標法的規(guī)范和指引功能。這些問題，有待修改商標法予以妥善解決。

參考文獻：

[1]劉期家.商標侵權認定理論考評與探索[J].知識產權.2013，6.

[2]北京市第一中級人民法院（2006）一中行初字第865號行政判決書.

[3]陳惠珍.關于涉外貼牌加工商標侵權問題的思考[J].人民司法.2013，19.

[4]魏森.商標侵權認定標準研究[M].中國社會科學出版社，2008.

[5]錢飛.馳名商標淡化侵權的認定和救濟[J].商場現(xiàn)代化.2009，9.

[6]羅惠嶺.對反向假冒的認定[J].天府新論.2007，3.

作者簡介：劉期家（1967- ），男，湖南邵陽人，法學博士，河北工業(yè)大學人文與法律學院講師，主要研究方向：民商法、知識產權法endprint