楊洋

摘 要：我國《勞動合同法》確立了同工同酬作為被派遣勞動者的法定權(quán)利之后，勞務(wù)派遣工主張同工同酬的案件也逐漸增多。但勞務(wù)派遣工同工同酬還存在著現(xiàn)實(shí)困境，一方面對于“同工同酬”的界定仍然存在問題，另一方面就是同工同酬權(quán)救濟(jì)程序中的舉證責(zé)任分配問題。這些問題都是需要在立法或?qū)嵺`中進(jìn)一步明晰的問題。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；同工同酬；舉證責(zé)任

我國《勞動合同法》賦予了勞務(wù)派遣工同工同酬的權(quán)利，勞務(wù)派遣中的同工同酬權(quán)利是指勞動者如果從事相同工作付出相同的勞動且勞動業(yè)績基本相同的話，不論其身份差異都應(yīng)當(dāng)獲得同等的勞動報(bào)酬。即便法律賦予了派遣工此項(xiàng)權(quán)利，但是在實(shí)際施行中并沒有按照法律規(guī)定來，造成勞務(wù)派遣工主張同工同酬的訴訟仍然成上升趨勢。

《勞動合同法》明確規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，這是我國基于立法的角度給予被派遣的勞動者與企業(yè)所聘用的正式員工之間關(guān)于做相同的工作應(yīng)當(dāng)給予相同的待遇的規(guī)定。法律雖然已有規(guī)定，但是在實(shí)際的工作情況中，被派遣的勞動者即便與企業(yè)的正式員工做一樣的事情，但是他們兩者之間的待遇是不同的，所以在這一領(lǐng)域中因?yàn)榇龅牟黄降榷嬖谠S多的勞動爭議。

《勞動合同法》中關(guān)于同工就應(yīng)該同酬的法律規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中對于被派遣勞動者來說僅僅只是一個法律條文，并沒有對他們在現(xiàn)實(shí)中面臨不公平待遇的時候有所幫助；實(shí)際的情況中，被派遣的勞務(wù)工們一般都是同工不同酬，且所獲取的報(bào)酬一般都低于公司正式雇傭員工的待遇。就世界范圍來看，同工同酬也是個難題。因?yàn)槊總€人的素質(zhì)、資歷、能力不一樣，并不能說做著同樣的工作就應(yīng)該拿著同樣的錢。因此，關(guān)鍵不在于是否實(shí)行同工同酬，而在于如何實(shí)施。如果沒有對何為同工、何為同酬以及沒有落實(shí)同工同酬勞動者如何主張權(quán)利等作出進(jìn)一步的規(guī)定，很難真正落實(shí)勞動者的該項(xiàng)權(quán)利。要真正落實(shí)該權(quán)利則首先要解決勞務(wù)派遣同工同酬的現(xiàn)實(shí)困境。

一、“同工同酬”界定中的困境

在我國司法體系中，“同工同酬”最早出現(xiàn)在憲法中，《憲法》第四十八條規(guī)定：“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬?！睉椃ㄗ鳛閲业哪阜?，是其它法律制定的準(zhǔn)繩，從根本上規(guī)定了同工同酬，因此也為我國的勞動法體系的建設(shè)中保障同工同酬提供了依據(jù)。

《勞動法》強(qiáng)調(diào)各類職工在用人單位享有的權(quán)利是平等的，規(guī)定用人單位職工“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則、實(shí)行同工同酬?！眲趧?wù)派遣在實(shí)際生活中廣泛存在，它的出現(xiàn)和擴(kuò)大也擴(kuò)展了同工同酬的界定范圍；《勞動合同法》第六十三條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！边@就規(guī)定了用人單位應(yīng)該對公司的正式員工和那些被派遣勞動者之間實(shí)現(xiàn)勞動報(bào)酬上的公平，按照按勞分配的原則，多勞多得，不勞不得，不管勞工者其是否為公司正式聘用的員工，做同樣的工作就該支付同樣的報(bào)酬，不得親疏有別。但是法律沒有對“同工同酬”的具體內(nèi)涵劃分和有關(guān)的外延做出詳細(xì)而明確的規(guī)定，這也造成了在實(shí)際的勞資關(guān)系處理中存在有關(guān)法律的空白，給執(zhí)法帶來不便。

筆者在北大法寶上以“勞務(wù)派遣”為關(guān)鍵詞共搜出1628個法院判例，然后在這1628個案例中以“同工同酬”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行二次檢索共搜出131個勞務(wù)派遣同工同酬的案例。從中挑選、整理、匯總出31個典型和關(guān)于同工同酬論述較多的案列，不難發(fā)現(xiàn)，在這些判例中凡是涉及到同工同酬界定問題的法院都是根據(jù)《關(guān)于勞動法若干條文的說明》的解釋，即“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報(bào)酬。我們可以從如下的三個方面來具體解讀這一規(guī)定。

同工同酬界定的工作崗位與該崗位應(yīng)該做的什么具體工作是要求一致的；其二強(qiáng)調(diào)的是在相同的崗位上工作所付出的勞動汗水與勞動量是同等的；再者就是同樣的勞動量最終所取得的工作業(yè)績是一樣的。我們細(xì)分解讀后不難發(fā)現(xiàn)，對于同崗位、同工作量在實(shí)際的工作中是很好衡量和區(qū)分的；但是對于同樣的工作業(yè)績衡量是比較困難的，因?yàn)槊總€人都是具有獨(dú)特性的且每個人擁有不同的創(chuàng)造性的，因此不同的人在相同的崗位做相同的事情所產(chǎn)生的工作業(yè)績是不同的，這樣就會使得待遇不相同。

法院涉及到這方面的判決最終以“即使是不同的人從事相同的工作，其待遇也會因工作量大小及取得的工作業(yè)績不同有所出入。本案證據(jù)雖能證實(shí)原告與其他職工從事的是相同工作，但不能證實(shí)原告與其他職工付出的勞動等量，取得的勞績相同。故原告訴求的支付同工同酬應(yīng)得差額，沒有依據(jù)，本院不予支持”這類托詞作為最終判決的。

另外，對于同工同酬中的“酬”就其文義解釋當(dāng)然是指勞動報(bào)酬，但這樣的解釋對于派遣工與正式工不平等的現(xiàn)實(shí)而言顯然是不到位的，應(yīng)當(dāng)考慮的是報(bào)酬待遇范圍的劃分除了正常的基本的工資待遇，是否應(yīng)當(dāng)全面的衡量員工工作中涉及到的福利、津貼等費(fèi)用呢？

在筆者整理的31個案例中有3個案例勞動者是主張同工同酬且同待遇的，也就是主張與用工單位的員工享受相同的福利待遇，但法院最終都無一例外的認(rèn)為福利待遇是企業(yè)與企業(yè)的內(nèi)部管理問題對勞動者的該請求不予支持。

在勞動合同法修正案草案出來之后就有學(xué)者建議對于“同工同酬”在草案的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確規(guī)定同工同酬的內(nèi)涵包括基本工資福利待遇、獎金、夜班費(fèi)、加班費(fèi)等。在實(shí)際中，關(guān)于“用工單位所在地相同或相近崗位的勞動者的勞動報(bào)酬”的具體操作和判斷上很難取得令人滿意的劃分和界定，有關(guān)的影響相同或者相近崗位的評估因?yàn)椴煌袠I(yè)、不同的工種、不同的從業(yè)人員的考量因素是繁多的，比如：勞動設(shè)備、勞動時間、勞動效率、勞動條件、工作的難易度、辦公環(huán)境、崗位職責(zé)等都是不盡相同的，對他們的評估還要針對具體的案例進(jìn)行整體性的、較為全面的評估是比較困難的；這也是在實(shí)際的操作中，對于同工同酬的施行和保障面臨的一大困境。

對于現(xiàn)行法律或法院指導(dǎo)意見沒有關(guān)于“同工同酬”更清晰的法律釋義，在現(xiàn)實(shí)中勞動者和用人單位對“同工“”同酬”的理解往往從自身利益的角度出發(fā)因而存在巨大差異，勞動者們?yōu)榱烁玫墨@取勞務(wù)報(bào)酬主張擴(kuò)大同工同酬的范圍，單純片面的認(rèn)為自己的工資比他人低，就為此提起法律訴訟，這當(dāng)然是不和法理的。反觀用人單位，也有相應(yīng)的對策來應(yīng)對和規(guī)避《勞動合同法》第63條有關(guān)同工同酬的規(guī)定，用人單位們往往在單位體系建設(shè)中針對不同的崗位細(xì)分崗位職責(zé)和和崗位有關(guān)的薪酬待遇施行嚴(yán)格的細(xì)分，同時對于員工平時的工作表現(xiàn)也制定嚴(yán)格的績效考核。因此，對于同工同酬這一導(dǎo)向性的規(guī)定在實(shí)踐中是很難操作的。

二、現(xiàn)有同工同酬權(quán)利救濟(jì)程序中的舉證責(zé)任制度阻礙權(quán)利實(shí)現(xiàn)的困境

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對于自己提出的主張負(fù)有主動收集或主動提供相應(yīng)證據(jù)的義務(wù)，否則就會承擔(dān)其主張不會成立或不予受理的后果。就目前我們國家現(xiàn)行的法律體系和框架來看，關(guān)于勞務(wù)派遣中有關(guān)的法律體系中涉及到同工同酬權(quán)利救濟(jì)的舉證責(zé)任分配是不夠合理完善的。在2008年5月1日頒布的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》雖然提出了“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”，不過在實(shí)際訴訟過程中，都沒按照這個規(guī)定來，而是按照民事訴訟的一般舉證原則即“誰主張，誰舉證”。

在筆者整理的31個案例中居然沒有找到一例是支持勞動者請求的。其中三個案例是由于勞動者主張相同同福利待遇法院不予支持；一個案例是由于勞動者向用工單位而非用人單位主張法院不予支持；一個案例是由于該公司并沒有勞務(wù)派遣的經(jīng)營范圍，法院認(rèn)為主張同工同酬沒有法律依據(jù)；其他案例法院多以“原告提供的證據(jù)不充分或者未提供有效有力證據(jù)證明其與用工單位職工有相同的崗位、工作內(nèi)容及工作量且取得相同的業(yè)績成果為由，駁回原告訴訟請求?！?/p>

從判決結(jié)果大致可以看出一方面未形成證明責(zé)任體系，對于同工同酬問題上的討論過于機(jī)械簡單，沒有做深入的實(shí)際取證等。另外一個方面，法官們傾向于勞動者承擔(dān)舉證證明“同工不同酬”的責(zé)任，細(xì)分下來，作為本來就弱勢一方的勞動者需要對是否同一崗位，是否同一工作業(yè)績，是否同一報(bào)酬等進(jìn)行多方的證據(jù)收集和整理工作，這對其現(xiàn)實(shí)中的取證是困難的。目前這種在勞務(wù)派遣同工同酬的案件中比較任意的、缺乏論證的舉證責(zé)任分配不具有推廣性，也不利于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

對于實(shí)際中被派遣勞動者爭取同工同酬的糾紛中，因?yàn)槠髽I(yè)大多對于內(nèi)部的薪酬待遇分配體系均為不透明或者不能全部公開的，那么勞動者面臨同工同酬糾紛中需要大量的取證證明想要獲取這一塊的證據(jù)是蠻困難的。信息獲取上被派遣者由于信息的不透明不對稱往往處于劣勢的一方，而勞資方則能輕易的掌握和把控這些證據(jù)，這就客觀上形成了證據(jù)距離，并且因?yàn)楸慌汕舱咄ǔo法給法院提供充分證據(jù)，其有關(guān)同工同酬方面的法律訴訟請求被駁回的情形也大量發(fā)生。因此為了避免這一情形的發(fā)生以及更好的保證被派遣者的有關(guān)合法的勞動權(quán)利和權(quán)益，我們就應(yīng)該在未來的同工同酬權(quán)利的舉證責(zé)任分配體系中，充分考慮到弱勢方的實(shí)際情況和舉證能力等因素，秉承公平、公正的原則，確定應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)的舉證責(zé)任和義務(wù)，雇主就不能隱瞞相關(guān)的證據(jù)并及時、主動的給予提供，公檢法部門則應(yīng)當(dāng)做好監(jiān)督工作，對于不積極配合的雇主督促其提供，從而達(dá)到維護(hù)被派遣勞動者合法權(quán)利不受侵害。

對于舉證責(zé)任分配的應(yīng)然性和實(shí)然性上前文筆者已分析了法院在審理案件中的實(shí)際操作，對于它的應(yīng)然狀態(tài)，筆者認(rèn)為同工同酬是用人單位的法定義務(wù)，在舉證責(zé)任的分配過程中應(yīng)當(dāng)由用人單位證明其履行了同工同酬的義務(wù)，而不是簡單的讓勞動者對用人單位未“同工同酬”進(jìn)行舉證。

三、結(jié)語

勞務(wù)派遣現(xiàn)今面臨的最大兩個困境一是關(guān)于“同工同酬”的界定，這在立法上沒有明確的操作規(guī)范著指引；二是對于舉證責(zé)任分配的問題，現(xiàn)實(shí)中法院往往采取的是讓勞動者舉證而勞動者舉證不足最終勞動者的訴求得不到法院支持。當(dāng)下要突破這兩大困境，亟待相關(guān)立法或指導(dǎo)性案例一方面對“同工同酬”范圍給予指引，另一方面對在舉證分配上扭轉(zhuǎn)舉證責(zé)任不公的現(xiàn)象，明確用人單位的義務(wù)。（作者單位：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

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