班克慶

【摘要】我國僅在《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護(hù)條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定了版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的一般性原則，而迄今為止，刑法典尚未做出相應(yīng)的具體規(guī)定，司法實踐仍然存在操作難的問題。為了使今后相關(guān)的立法更科學(xué)、合理，有必要對中外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法狀況進(jìn)行梳理，然后比較分析，并從中總結(jié)某些啟示。

【關(guān)鍵詞】版權(quán)技術(shù)措施 刑法保護(hù) 立法比較

【中圖分類號】D923.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

以刑法方法保護(hù)版權(quán)技術(shù)措施已經(jīng)被《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音公約》（WPPT）規(guī)定為成員國的義務(wù)，許多國家已從刑事立法層面上落實了這一義務(wù)。然而，我國僅在《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護(hù)條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的一般性原則，刑法典尚未做出相應(yīng)的具體規(guī)定，立法工作仍然任重而道遠(yuǎn)。為此，我們有必要對中外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法狀況進(jìn)行梳理和比較分析，并從中總結(jié)某些啟示。

中外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法概況

國外的立法概況。根據(jù)《美國法典》第17卷第1202節(jié)的規(guī)定，通過避開、繞過或者破壞技術(shù)措施而接觸作品的，是規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的實行行為；生產(chǎn)、進(jìn)口、向公眾提供、供應(yīng)或者買賣具有下列情形的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施、組件或者部件的，是規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的準(zhǔn)備行為：主要以規(guī)避能有效控制接觸受本法保護(hù)的作品的技術(shù)措施為目的而設(shè)計或者生產(chǎn)；除了規(guī)避能有效控制接觸受本法保護(hù)的作品的技術(shù)措施以外，僅有有限的商業(yè)用途；或者明知是用于規(guī)避能有效控制接觸受本法保護(hù)的作品的技術(shù)措施而進(jìn)行營銷的，或者與另一個人相互合作進(jìn)行經(jīng)銷的。同時，規(guī)避的準(zhǔn)備行為還延伸至主要以規(guī)避為版權(quán)人的權(quán)利提供有效保護(hù)的技術(shù)措施為目的而進(jìn)行設(shè)計或者生產(chǎn)的行為，此為附加侵權(quán)行為（additional violation）。

根據(jù)第1204節(jié)的規(guī)定，任何人以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者個人財政利益為目的，故意實施上述違法行為的，則構(gòu)成犯罪，如果是初犯的，則判處罰金或者五年以下的監(jiān)禁，或者并科處罰；如果是再犯的，則判處罰金或者十年以下的監(jiān)禁，或者并科處罰。但是，根據(jù)第1201節(jié)的相關(guān)規(guī)定，為實施以下行為而規(guī)避技術(shù)措施的，不構(gòu)成犯罪：非營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)為了決定是否收藏作品而接觸作品的行為、法律執(zhí)行機關(guān)或者情報機構(gòu)及其他政府的執(zhí)法行為、反向工程、計算機安全測試、密碼研究、保護(hù)未成年人利益以及保護(hù)公民個人身份信息的行為。

英國2003年《版權(quán)與相關(guān)權(quán)利條例》沒有把規(guī)避技術(shù)措施的實行行為作為懲罰的對象，而是將銷售、租用、制造、進(jìn)口主要用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或服務(wù)的行為規(guī)定為犯罪，構(gòu)成即決罪的，判處3個月以下監(jiān)禁或者罰金，或者并科處罰；構(gòu)成起訴之罪的，判處罰金或者2年以下監(jiān)禁，或者并科處罰。這兩種罪適用相同的抗辯理由：不知道或者沒有理由相信涉及的裝置、產(chǎn)品或者組件、服務(wù)能夠幫助或者促進(jìn)規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施行為的。①

根據(jù)日本《版權(quán)法》第120bis條的規(guī)定，以下兩種行為構(gòu)成犯罪：第一，生產(chǎn)、進(jìn)口、為轉(zhuǎn)讓或者出租給公眾而占有、或者為大眾的利用而提供一種主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)施、程序文本或者能夠公開傳送這種程序或者使這種程序處于可發(fā)送狀態(tài)的設(shè)施；第二，以獲取商業(yè)利益為目的，為滿足他人的要求而規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的?？梢?，日本既懲罰規(guī)避的準(zhǔn)備行為也懲罰直接的實行行為，但沒有懲罰為規(guī)避提供服務(wù)的行為。這兩種犯罪適用相同的刑罰：可以判處3年以下的監(jiān)禁或者三百萬日元的罰金，或者并科處罰。②

根據(jù)修改后的《德國版權(quán)法1965》第95a（3）節(jié)和第108b（2）節(jié)的規(guī)定，以商業(yè)利益為目的而生產(chǎn)、進(jìn)口、批發(fā)、出售或者出租具有以下情形的裝置、產(chǎn)品或者部件的，構(gòu)成犯罪：以規(guī)避有效技術(shù)措施為目的而促銷、宣傳或者營銷；或者除了具有規(guī)避有效技術(shù)措施的功能以外，僅有有限的商業(yè)目的；或者主要以授權(quán)或者促進(jìn)他人規(guī)避有效技術(shù)措施而設(shè)計、生產(chǎn)、改良或者應(yīng)用。

第108b（1）節(jié)規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，以自己或者別人能夠接觸受本法保護(hù)的版權(quán)作品或者其他作品為目的而規(guī)避技術(shù)措施的，或者利用這些作品的，構(gòu)成犯罪。

對于上述犯罪，應(yīng)當(dāng)判處一年以下的監(jiān)禁或者罰金。但同時規(guī)定侵權(quán)行為專門為侵權(quán)者個人利用或與個人利用有關(guān)的，或者專門為與侵權(quán)者有聯(lián)系的人個人使用的，不構(gòu)成犯罪。此外，根據(jù)第95b節(jié)的規(guī)定，因司法、公共安全、殘疾人服務(wù)、學(xué)校使用、教學(xué)和研究等原因而規(guī)避技術(shù)措施的，不構(gòu)成犯罪。

澳大利亞《版權(quán)法1968》（2006年修改）第132APC節(jié)規(guī)定：以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者利益為目的，規(guī)避用于控制接觸作品的技術(shù)保護(hù)措施的，構(gòu)成犯罪，判處60個單位的罰金（1個單位的罰金等于110澳元）；第132APD節(jié)規(guī)定：以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者利益為目的，為供應(yīng)而生產(chǎn)或者進(jìn)口、批發(fā)、傳送用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的裝置的，構(gòu)成犯罪，判處550單位的罰金或者5年的監(jiān)禁，或者并科處罰；第132APE節(jié)規(guī)定：以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者利益為目的，向他人或者公眾提供規(guī)避技術(shù)措施服務(wù)的，構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判處550個單位的罰金或者5年監(jiān)禁，或者并科處罰。前述三個罪均適用以下抗辯理由：版權(quán)人許可、相互兼容的要求、加密研究、計算機安全測試、收集或者傳播在線隱私、法律執(zhí)行與國家安全、圖書館行為、法律規(guī)定的行為。而對于后兩個罪來說，還增加了非促銷、廣告或者營銷的抗辯理由。

法國于2006年8月制定了《信息社會中作者權(quán)利和相關(guān)權(quán)利法》，規(guī)定了兩種侵犯技術(shù)措施的犯罪行為：第一，明知是技術(shù)保護(hù)措施，但仍然規(guī)避它而接觸作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法實施的，則應(yīng)當(dāng)判處750法郎的罰金。第二，向他人供應(yīng)用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)施或者故意提供規(guī)避技術(shù)措施的方法的，應(yīng)當(dāng)判處6個月以下的監(jiān)禁或者30000法郎以下的罰金。endprint

我國的立法概況。目前，我國關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施犯罪的規(guī)定只見于附屬刑法?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（六）項規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”，如構(gòu)成犯罪，則追究刑事責(zé)任。但何為版權(quán)技術(shù)措施、規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施犯罪的構(gòu)成要件是什么、適用什么刑罰，均沒有規(guī)定；根據(jù)《計算機軟件保護(hù)條例》第二十四條的規(guī)定，故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施而觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。這兩部法律、法規(guī)開創(chuàng)了以刑法規(guī)制侵犯版權(quán)技術(shù)措施行為的先河。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第十八條的規(guī)定，故意避開、破壞技術(shù)措施的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第十九條規(guī)定，“故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的行為”，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。至此，我國立法將侵犯版權(quán)技術(shù)措施的行為由規(guī)避技術(shù)措施的實施行為擴展至規(guī)避技術(shù)措施的準(zhǔn)備行為。第十二條則規(guī)定了不受處罰的規(guī)避行為，也就是用于課堂教學(xué)和研究、為盲人提供作品、國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)以及計算機網(wǎng)絡(luò)安全測試等行為。

中外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法分析

對國外立法的分析。從國外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法規(guī)定來看，大多數(shù)國家既懲罰規(guī)避技術(shù)措施的實行行為，也懲罰規(guī)避技術(shù)措施的準(zhǔn)備行為，如美國、德國、日本和澳大利亞。只有個別國家不懲罰規(guī)避的實行行為，僅懲罰規(guī)避技術(shù)措施的準(zhǔn)備行為，如英國。對于為規(guī)避技術(shù)措施提供服務(wù)的行為，有些國家不予以懲罰，如日本，而大多數(shù)國家則予以懲罰?？梢?，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》第十一條要求的“適當(dāng)、充分的保護(hù)”是一個含義寬泛的規(guī)定，具體如何保護(hù)才是恰當(dāng)和充分的，由各國根據(jù)本國國情來確定。

在懲罰規(guī)避的準(zhǔn)備行為中，法律要求用于規(guī)避的裝置應(yīng)當(dāng)具有目的性。從各國的立法來看，裝置必須具有規(guī)避技術(shù)措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特別設(shè)計或者適合于”規(guī)避的要求，因為，如果采取后者作為標(biāo)準(zhǔn)，就很少有裝置構(gòu)成違法的對象。對于除了用于規(guī)避技術(shù)措施以外就僅有有限的商業(yè)意義或者使用的裝置或者服務(wù)，進(jìn)行買賣這種裝置或者提供這種服務(wù)的，屬于違法。美國的《千年數(shù)位版權(quán)法》則要求構(gòu)成違法的裝置是“主要以規(guī)避技術(shù)措施而進(jìn)行設(shè)計或者生產(chǎn)的”，這個標(biāo)準(zhǔn)也是客觀標(biāo)準(zhǔn)。在主觀構(gòu)成要件方面，所有國家都要求侵犯版權(quán)技術(shù)措施犯罪必須具有獲取商業(yè)利益為目的，因此，僅為個人使用而規(guī)避技術(shù)措施的，一般不夠成犯罪，且無論是規(guī)避技術(shù)措施的實行行為還是準(zhǔn)備行為，行為人都具有故意的心理狀態(tài)。

一般來說，規(guī)避的實行行為和規(guī)避的準(zhǔn)備行為適用相同的刑罰，刑罰的形式為罰金或者監(jiān)禁，而且可以并科處罰，如美國、德國、日本。有些國家則規(guī)定規(guī)避的準(zhǔn)備行為適用的刑罰要重于規(guī)避的實行行為適用的刑罰，如澳大利亞刑法規(guī)定，如果構(gòu)成規(guī)避技術(shù)措施罪的，僅處以60單位的罰金，但實施規(guī)避的準(zhǔn)備行為的，則處以550單位的罰金或者5年的監(jiān)禁，或者并科處罰。

盡管絕大多數(shù)國家都將版權(quán)技術(shù)措施規(guī)定在版權(quán)法中，但沒有哪一個國家將版權(quán)技術(shù)規(guī)定為版權(quán)的內(nèi)容，日本甚至將版權(quán)技術(shù)措施規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中，因而，規(guī)避技術(shù)措施的犯罪不屬于侵犯版權(quán)的犯罪范疇，而是獨立的犯罪形式。對于規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的實行行為和準(zhǔn)備行為都設(shè)置單獨刑法條文，規(guī)定獨立的犯罪構(gòu)成要件。

各國在規(guī)定侵犯技術(shù)措施犯罪的同時，都規(guī)定了相似的抗辯理由。一般來說，版權(quán)人許可、相互兼容的要求、加密研究、計算機安全測試、收集或者傳播在線隱私、法律執(zhí)行與國家安全、圖書館行為、法律規(guī)定的行為都可以構(gòu)成抗辯理由。

對我國立法的分析。從上述我國立法可以看出，我國目前版權(quán)技術(shù)措施的刑法保護(hù)僅限于原則性的規(guī)定，刑法典未將規(guī)避技術(shù)措施的實行行為和準(zhǔn)備行為規(guī)定為犯罪，沒有對罪名、犯罪構(gòu)成、正當(dāng)化事由以及刑罰形式等問題做出詳細(xì)的規(guī)定。這就造成了司法實踐中無法可依的窘境，減弱了版權(quán)技術(shù)措施的刑法保護(hù)。

另外，目前的立法把侵犯技術(shù)措施的犯罪被視為侵犯版權(quán)的形式，這實際混淆了版權(quán)與版權(quán)技術(shù)措施的不同性質(zhì)?！吨鳈?quán)法》第四十七條第（六）項和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十八條第（二）項就規(guī)定了避開技術(shù)措施違法行為和責(zé)任形式，但是，該違法行為是作為版權(quán)侵權(quán)的一種形式予以規(guī)定的。《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定了八種侵權(quán)形式，其中的六種是直接侵犯版權(quán)的行為，即未經(jīng)著作權(quán)人許可而以不同的形式使用作品的行為。另外的兩種違法行為是在該法修訂后才增補進(jìn)去的：一是規(guī)避技術(shù)措施的行為，二是破壞版權(quán)管理信息行為。將這兩種行為與其他版權(quán)侵權(quán)行為并列，反映了立法者將規(guī)避技術(shù)措施的行為視為版權(quán)侵權(quán)的意圖?！队嬎銠C軟件保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定，規(guī)避技術(shù)措施觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。這樣的規(guī)定更清楚地表明立法者已經(jīng)強化了規(guī)避技術(shù)措施行為的版權(quán)侵權(quán)特征。

國外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法啟示

通過介紹國外版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法狀況，并與我國現(xiàn)行立法狀況進(jìn)行對比分析后，我們從中得到了一些啟示，這對今后我國的刑事立法具有借鑒意義。

首先，無論是以附屬刑法的形式還是以刑法典的形式，對版權(quán)技術(shù)措施的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立的刑法條文，專門對侵犯版權(quán)技術(shù)措施行為的罪狀和刑罰進(jìn)行規(guī)定，不應(yīng)該將這一內(nèi)容規(guī)定在著作權(quán)侵權(quán)犯罪中。

從以上國外的立法可以看出，無論是英美法系還是大陸法系，都以獨立的條文進(jìn)行規(guī)定。這一方面突出了版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的重要性，另一方面則說明了版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的專門性，對版權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避行為需要設(shè)置專門的犯罪構(gòu)成和刑罰范圍，這樣才有效地發(fā)揮刑法保護(hù)版權(quán)技術(shù)措施的作用。有鑒于此，我國現(xiàn)行附屬刑法的立法思路不應(yīng)作為未來版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的立法的依據(jù)，因為，附屬刑法仍然停留在版權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避行為即是版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)識上，因此，我們應(yīng)當(dāng)將版權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避犯罪從版權(quán)侵權(quán)犯罪中分離出來，以獨立的犯罪類型進(jìn)行規(guī)定。

其次，侵犯版權(quán)技術(shù)措施的行為主要是規(guī)避行為，而規(guī)避行為可分為規(guī)避的實行行為和規(guī)避的幫助行為，懲罰規(guī)避行為構(gòu)成的犯罪也就應(yīng)該包括這兩種犯罪，但是，在立法上應(yīng)注意兩點：一是在認(rèn)識上應(yīng)當(dāng)把規(guī)避的準(zhǔn)備行為作為重點的打擊對象，國外的立法現(xiàn)狀已經(jīng)證明了這一點，即使不把規(guī)避的實行行為規(guī)定為犯罪，也要把規(guī)避的準(zhǔn)備行為規(guī)定為犯罪。這是因為，規(guī)避的準(zhǔn)備行為往往是有組織、有計劃、有目的的行為，其犯罪呈現(xiàn)職業(yè)性的特征，其侵犯的對象不是單一的而是大規(guī)模的、不確定的版權(quán)技術(shù)措施，其犯罪行為是不斷重復(fù)進(jìn)行的，因而它的現(xiàn)實危害性和潛在危害性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過規(guī)避的實行行為。

二是在構(gòu)建規(guī)避的準(zhǔn)備行為的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)把行為目的、行為程度和行為對象作為重點的構(gòu)成要件。國外的立法表明，規(guī)避的準(zhǔn)備行為構(gòu)成犯罪的，都以營利為目的，或者達(dá)到商業(yè)規(guī)模的程度，而且，作為行為對象的產(chǎn)品、裝置或者部件必須具有規(guī)避技術(shù)措施的唯一或者最主要的功能。

最后，在刑罰適用上，可以采取人身罰和金錢罰兩種，但主要是金錢罰，即罰金。國外立法的經(jīng)驗告訴我們，版權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避行為首先侵害了版權(quán)作品的安全關(guān)系，使版權(quán)作品處于受侵犯的危險中，但是，規(guī)避實行行為人往往都是為了接觸或者使用作品，從而達(dá)到獲利的目的，可見，規(guī)避行為的犯罪與著作權(quán)侵權(quán)犯罪的共同之處就是獲利型犯罪。獲利或者拒絕付費是該類犯罪的動機，如果通過刑罰能夠熄滅這一動機，那么，就可以產(chǎn)生預(yù)防犯罪的作用，而適當(dāng)?shù)慕疱X罰可以摧毀行為人對犯罪利益的期待，所以，罰金應(yīng)該成為懲罰該類犯罪的重要手段。

（作者為廣西政法管理干部學(xué)院副院長、副教授）

【注釋】

①the copyright and related rights regulations 2003， section 296ZA—296ZE， http：//www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2498/contents/made.

②Copyright Law of Japan， article 120bis.http：//www.cric.or.jp/cric_e/clj/.

責(zé)編/張蕾endprint