羅維鵬

（四川大學法學院，四川 成都 610225）

論法律原則在政府職能轉變中的作用

羅維鵬

（四川大學法學院，四川 成都 610225）

法律原則體現了立法的精神，對法律的適用、解釋以及立法和司法活動都有指引性作用。法律原則也可引導政府的行為并對政府職能的轉變起到能動的作用。當前政府職能轉變的改革步入深水區(qū)，所涉及的利益和關系復雜且缺乏相應的法律制度作為保障，行政管理體制的改革也存在著諸多問題，這便為法律原則介入政府職能轉變提供了可能。法律原則介入政府職能轉變是以法律原則、法律制度、國家權力和政府職能的相互關系為理論基礎。在一定程度上，法律原則能引導政府職能轉變的方向，推動政府職能向前進化，是政府職能的法律化表達，同時可以檢驗政府職能轉變的成效。

政府職能轉變；法律原則；引導；推動；評價

目前對政府職能轉變的研究多是基于行政管理的角度，有時因為缺乏法律的確認，使得轉變政府職能的構想成為一句空話?！胺墒巧鐣懈鞣N利益沖突的表現，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡?！盵1]既然如此，在轉變政府職能中所涉及到的利益亦能用法律作為衡量工具。在依法治國的原則下，政府行使職能不得違反法律原則，所以在政府職能轉變中引入法律原則作為參考因素，符合法治社會和法治政府的雙重要求。這其中，首先要解決的問題是梳理各概念的邏輯關系，建構法律原則作用于政府職能轉變的方式和邏輯體系。

一、政府職能轉變緣何需要法律原則

關于政府職能的概念目前我國學術界眾說紛紜，有“任務說”[2]、“任務和職責說”[3]、“職能和功能作用說”[4]、“職責和功能說”[5]。從法學角度看，政府分為中央人民政府和地方各級人民政府?！稇椃ā返?9條和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條均規(guī)定了國務院和縣級以上地方各級人民政府享有的職權，概括而言，我國政府的職能包括：經濟調節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務。政府職能是政府在國家和社會管理中根據社會需求所享有的職責和功能。那么，轉變政府職能就是對政府的經濟調節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務這四項職能的協(xié)調和再分配，是對政府四項職能中具體權力的再分配。既然如此，政府職能轉變的核心問題就是國家權力的再分配問題。目前我國政府職能轉變的進程步履維艱，究其原因：一是政府當前的職能模式受歷史因素影響較深，國家對權力的過分追求，導致政府職能的轉變常受制于固有的思維模式；二是轉變政府職能的推動力不強，特別是缺乏法律的引導、保障和監(jiān)督。

（一）行政改革并非政府職能轉變的唯一模式且弊端明顯

政府職能的轉變涉及眾多社會關系和法律關系，包括政府與市場的關系、政府與社會的關系、政府與公民的關系、政府部門之間的權力配置關系以及中央政府與地方政府之間的關系，等等。對此，學界針對政府的經濟調節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務四項職能，綜合協(xié)調各方關系后，構想出轉變政府職能的幾個模式：第一，建設服務型政府，從偏重經濟職能向更加注重社會管理和公共服務職能的轉變；[5]第二，培育和完善公民社會，促進社區(qū)建設與基層自治，推進社會事業(yè)管理的社會化；[6]第三，政府權力下放，從“全能型”政府向“有限型”政府轉變。從以上三種模式上看，政府職能轉變的傳統(tǒng)思考范式是一種“單向”的行政管理體制的變革。所謂單向改革，指以政府職能的應然模式為制度改革的方向，政府主動采取措施改變現有的職能配置的改革方式。

這種單向的改革，是“自上而下”的主動式變革。這有助于國家權力的統(tǒng)一調度和再分配，但仍有明顯的不足：首先，缺乏法律的引導和保障，很多時候改革依靠領導人意愿或當時政策卻“無法可依”，更沒有法律原則作為參照，使得改革出現極大的不穩(wěn)定性，改革的成果容易隨著領導層的更迭而變化或消逝；其次，這種單向的改革思路在定位新部門或配置新職權時顯得較模糊，讓政府內部以及社會公眾對政府職能轉變的進路感到陌生，即缺乏價值層面的直接感受。因此，單向的行政改革之于政府職能的轉變并非全策，有時甚至會缺乏法律上的正當性。

（二）法律制度的缺失凸顯法律原則的重要性

1.法律制度的缺失乃是阻礙政府職能轉變的關鍵因素。我國政府的職能與行政管理體制密切相關。當前政府職能的轉變正面臨巨大挑戰(zhàn)，改革的浩大工程可謂“牽一發(fā)而動全身”，所以改革的進程離不開制度的引導和保障，并且它必須是穩(wěn)定的、可預測的法律制度。關于引導和保障政府職能轉變的法律制度，包括政府內部的制度和政府外部的制度。所謂政府內部的制度，是政府的組織文化，又是政府組織活動和行為的觀念先導，促使政府組織更好地履行其職能；[7]政府外部的制度則是對前者的監(jiān)督和評價。政府職能轉變在某種意義上就是制度的變遷。[8]當前我國政府職能轉變面臨的最棘手問題正是制度問題。首先，政府職能轉變缺乏強制性的法律制度作為基礎規(guī)范；其次，我國現行的政府行政管理體制源于高度集中的計劃經濟體制，與現代法治的要求還有較大差距。所以，要使政府職能沿著法治的方向轉變，必須革新阻礙進步的落后制度，使政府職能與現代法治的要求相適應。

政府職能轉變之所以需要法律制度的保障，其原因還在于無論之于政府內部或是社會公眾，他們都期待從某一制度中獲取其所求的利益，因為，“制度利益要與社會公共利益相一致，這是社會對法律制度的要求。”[9]本質上，政府的職能不過是某一制度利益的具體工具。

2.法律原則是法律制度的本源。法律原則指導法律規(guī)則的適用，是法律規(guī)則的抽象化，是規(guī)則的規(guī)則，并且由一定數量的法律規(guī)則構成了具體的法律制度。申言之，法律原則是使法律體系中各項具體制度與法律規(guī)則保持連續(xù)、穩(wěn)定和協(xié)調的價值基礎，是法律的價值理念與制度設計、實踐操作之間的橋梁。通過這個橋梁，法律原則把一個或多個具體規(guī)則集合起來就構成了規(guī)范某一領域的法律制度。另外，從法律原則在法律制度中的規(guī)范性作用看，法律原則是確立融貫性司法和行政的準則，確保了司法和行政的合法性。[10]法律原則以法律權威背書的形式進入到制度體系，為一切法律制度的正當性基礎。

總之，在當前缺乏規(guī)范政府職能轉變的具體法律制度之時，探索政府職能轉變的法治化進路，則需發(fā)揮法律原則的重要作用。因為，一方面法律原則能引導未來的制度建構，其介入到政府職能的轉變當中具有正當性基礎；另一方面由于缺失規(guī)范政府職能轉變的法律制度，法律原則作為制定法律制度的基礎，其介入政府職能轉變具有可行性。

二、法律原則介入政府職能轉變的理論建構

法律原則是對公民一般行為規(guī)則的抽象，在法治政府的語境下法律原則是國家行使經濟調節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務職能時應遵循的基本法律準則。這便為法律原則引導、保障、監(jiān)督政府職能的轉變奠定了理論基礎。

法律原則、法律規(guī)則、法律制度和轉變政府職能四者之間關系密切。一方面，轉變政府職能需要符合相關的法律制度；另一方面，“轉變政府職能需要推進制度改革和完善法律規(guī)范?！盵11]這里的制度是由一系列與轉變政府職能有關的法律規(guī)則構成的，強調法律對政府職能轉變的制度性保障。當然，這些規(guī)則和制度不能脫離其本源——法律原則而被隨意認定或濫用。

維護公民權利和配置國家權力，是法律在政治統(tǒng)治和行政管理兩個方面的基本功能。政府要轉變職能不能一意孤行，也不能以個別領導人的意志為導向，更不能離開法律的保障和規(guī)范。在政府職能轉變的過程中，如何協(xié)調權力與法律之間的關系尤為重要。按照傳統(tǒng)法治理論，權力與法律緊密聯系，法律是權力的體制安排并且為權力的運行提供規(guī)范化及合法化的理由。[12]84在依法治國原則下，政府職能的配置以及政府職能轉變的過程應當有法可依、依法進行。因此，政府職能轉變所涉及改革政府權力的范圍以及政府責任的范圍等問題，也必須依法進行。依法進行的目的就是：“加強政府職能體系的法制建設，實現政府職能運行的法制化。”[13]

法律原則在政府職能轉變中的地位，如應松年教授所舉例的：“《行政許可法》通過對行政許可設定制度的合理安排，將職能轉變的內在精神融入法律條文之中，在職能轉變、政府日常工作與法律實施之間構建起了有效的紐帶?！盵14]通過法律制度將政府職能以法律的形式固定下來，不僅賦予政府在行使具體職權時的正當性依據，而且使政府的職能邊界更加清晰，從而擺脫了改革任憑領導人的主觀臆斷而進行的困境。在這之中，法律原則有重要作用，即法律原則“使法律和社會發(fā)展相合拍，進而變革和發(fā)展法律”，并且“通過創(chuàng)生規(guī)則，原則還起到了變革社會現實的重要作用”。[15]

圖：法律原則介入政府職能轉變的理論建構示意圖

上圖分兩個部分，分別表示新、舊兩種轉變政府職能的方式：圖中左半部分（用單向箭頭表示），代表傳統(tǒng)的“單向”行政改革，其特點是國家權力產生于特定歷史時期的特定制度，且所依據的制度并非源于某個或某幾個現代法治原則。比如，我國政府和企業(yè)之間的關系產生于高度集中的計劃經濟體制時期，“強政府”和“弱企業(yè)”的關系導致政府的社會管理和公共服務職能的外延不清。因此，這種方式的弊端是可能導致政府職能的混亂，甚至會出現與法治精神相悖的情況，也就談不上用法律原則對政府職能轉變的成效作出驗證。

圖中右半部分（用雙向箭頭表示），正如上文所述，基于現代法治原則，國家的權力來自法律的授權。圖中法律制度與法律原則之間的箭頭代表法律規(guī)則，表示法律原則創(chuàng)設法律規(guī)則，法律規(guī)則集合成為某一法律制度；國家權力受到法律原則的引導和規(guī)范，最終這些受法律原則所指引的法律規(guī)則體系又抽象成對應的政府職能。另外，圖中右半部分的雙向箭頭，代表法律原則不僅能夠創(chuàng)設出相應的政府職能，相反，政府職能實現的成效同樣可用法律原則作檢驗和評價。

最后，從圖中可以清晰地看到，法律原則連接了政府的新、舊職能（原職能—法律原則—新職能）。其意義在于：法律原則為政府職能的轉變提供了法律上的路徑和依據，引導政府職能的轉變向著“有法可依”的法治化方向前進。

三、法律原則在政府職能轉變中的動態(tài)作用：“牽引”政府職能轉變

（一）法律原則引導政府職能轉變的方向

以鐵道部的政企分開為例，這可謂是新一輪國務院機構改革和職能轉變的一個重大舉措。具體而言：鐵道部的部分行政職責被劃入交通運輸部；另組建國家鐵路局，由交通運輸部管理，承擔原鐵原道部的其他行政職責；新設中國鐵路總公司，承擔原鐵道部的企業(yè)職責。此次規(guī)模較大的改革以“職能統(tǒng)一與機構統(tǒng)一”和“機構精干”為基本原則，比如國家鐵路局和中國鐵路總公司的成立，從結果上看，旨在解決當前改革中“一些職能需從政府轉移出去，又無相應承接主體”[16]的問題。中國鐵路總公司承擔原鐵道部的企業(yè)職責后，從法律上看，將引起以下幾個變化：一是主體性質的變動。中國鐵路總公司為國家授權投資機構和國家控股公司，其法律主體地位變?yōu)槠髽I(yè)法人，這就必然將其經營行為納入到《公司法》、《合同法》等民商法律的調整范圍之內。這與原鐵道部的主體性質完全不同，原鐵道部是依據《憲法》和《國務院組織法》設立的政府部門，是行政主體。二是責任承擔主體的變化。根據《國家賠償法》第7條規(guī)定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關?！睋?，原鐵道部的責任承擔主體是國家；在鐵道部改制后，中國鐵路總公司作為企業(yè)法人，在遇到糾紛后應適用《公司法》和《合同法》等法律，這類案件的責任承擔主體將不再是國家。三是訴訟程序的變化。原先涉及鐵道部的糾紛是通過行政訴訟、行政賠償程序、行政復議解決，而今后與中國鐵路總公司的糾紛將直接適用民事訴訟程序解決，也就不必再對一個行為是屬于行政行為或行政機關從事的民事行為作界定。由此，得到兩個啟示：

第一，政府的職能與其所適用的法律原則在未來具有一致性。以上的變化雖然是因為鐵道部政企分開的改制所致，也可以說，這種轉變是因為新、舊主體所適用的法律原則發(fā)生了變化，即改變原鐵道部適用的具體法律原則可以產生轉變其職能的效果。比如中國鐵路總公司成立后其行為應遵守平等原則、意思自治原則、誠實信用原則等，這變更了原先鐵道部的行為準則（依法行政、合理行政、高效便民等行政法基本原則）。未來中國鐵路總公司的主體定位、行為活動、責任承擔以及相關的制度安排都將與其適用的民商事法律原則保持一致。就此而言，通過法律原則對政府職能的反向作用，可起到轉變政府職能的法律效果。

第二，從法律原則的角度審視政府職能轉變中“難在政府職能的厘清，存在著不會轉”[17]的問題，將更為清晰。正如上圖所示，法律原則將政府的原職能與新職能連接在一起。從表面上看，政府職能轉變要求政府的角色重心從積極的經濟主體向制度的保障者、市場環(huán)境締造者、公正仲裁者轉移，平衡“慈父“與“組織協(xié)調者”、“授魚者”與“授漁者”的角色關系。[18]從本質上看，政府職能轉變就是從當前“全能型政府”中抽出一部分職能，下放給社會主體，使這些職能服從于市場化的法律原則，如誠實信用、意思自由、公序良俗、私權處分，等等。仍以鐵道部的職能轉變?yōu)槔?，從它適用的公法原則到私法原則的變化，就是政府職能“由單中心的‘管理’向全方位的‘治理’的轉變。”[19]

（二）法律原則推動政府職能轉變向前進化

法律原則之所以會推動政府職能轉變向前進化，是因為法律原則是產生政府職能的基礎，是在漫長的歷史中逐漸總結出來的關于公民對國家權力的訴求。另外，這也是從我國歷次政府改革中總結出來的經驗。改革開放以來我國政府職能經過了三次轉變，但是成效卻不如預期，究其原因主要有：（1）政府職能轉變始終處于內部改良狀態(tài)；（2）政府職能轉變缺乏外部推動力；（3）社會自治組織發(fā)展的動能不足。[20]顯然這些是政府職能轉變的障礙，在當前政府的單向內部改良收效顯微時，不如換一個角度，從法律的層面，用法律原則來作考量，發(fā)揮法律原則的作用。

上述三大障礙的根源在于當前政府職能的轉變缺乏公眾的參與，政府權力下放的程度還不夠，也就是說，授予“自由”的法律原則在政府職能轉變中未能得到重視和體現。根據政府職能與法律原則的關系，未來政府職能轉變的路徑應是下放一部分政府職權，讓它受意思自治、平等和公平等私法原則的調整，比如鐵道部的政企分開，可視為是“割讓”出一部分受公法原則調整的權力，讓其轉歸為受意思自治、公平、正義、交易自由等民商事私法原則繼續(xù)規(guī)范，從而推進政府職能轉變向預期方向發(fā)展。

四、法律原則在政府職能轉變中的靜態(tài)作用：政府職能的法律化表達

政府職能轉變的核心問題在于如何配置國家權力，而國家權力的配置一般帶有強烈的政治色彩。改革開放的經驗告訴我們，政治與法律密切相關，應將政治活動盡可能多地納入到憲法和法律的框架內，將政治常規(guī)化和法律化。[12]244

（一）政府的職能是法律原則的具體化

“有什么樣的法律原則，就要求有與之相適應的規(guī)則形式，法律原則的發(fā)展要求規(guī)則或遲或早總要發(fā)生變化?！盵21]法律原則之于政府職能的轉變，道理亦是如此。正如上圖所示：首先由法律原則創(chuàng)設出諸多法律規(guī)則，再把這些目的一致的法律規(guī)則類型化就形成了調整具體領域的法律制度，最終通過具體的制度把政府的職能用法律的形式固定下來。實踐中，與經濟調節(jié)職能有關的有國家適度干預原則、合理競爭原則等；與市場監(jiān)管職能有關的如防范和化解金融風險原則、分業(yè)經營原則、政府統(tǒng)一監(jiān)管和行業(yè)自律管理與審計監(jiān)督相結合原則等；與社會管理職能有關的有保障人權原則、依法行政原則、合理行政原則等；與公共服務職能有關的有高效便民原則、公開公正原則、程序正當原則等。由此可見，每一項政府職能的背后都有一個或多個具體法律原則作為其正當性依據，就是說政府的職能是法律原則的具體表達。

（二）法律原則是評價政府職能轉變效果的標準

政府的職能最終表現為一定的政策或行為，這種政策或行為不僅會影響到政府自身的運作，而且會影響到其管理對象或服務對象。[22]因此，評判政府職能轉變后的實際效果必須有一套合理的檢驗標準，目前有內部檢驗標準和外部檢驗標準之分。前者是政府部門的自我考核；后者是政府在行使職權時產生的社會效果和法律效果，即社會評價和法律監(jiān)督。無論是內部檢驗還是外部檢驗，二者在法律上存在共同的判斷基礎——法律原則。因此，轉變政府職能的改革是否符合相應的法律原則，是評價政府職能轉變成效高低的一個重要指標。以地方政府設置的政務大廳為例，在對其運作效果評估時可引入具體的法律原則作評價標準。比如《行政許可法》第5條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則”；第6條規(guī)定：“實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質服務”，等等，由此對地方政務大廳的運行效果做出直觀的法律評價。

五、法律原則介入政府職能轉變的步驟構想

法律原則的變動與政府職能的轉變存在聯動關系，有時還有因果關系。以法律原則作為價值和法律的判斷標準，可以檢驗或評價政府職能轉變的效果。因此，若在政府職能轉變過程中引入法律原則的能動作用，不僅能清晰地認識政府職能內涵與外延，還能厘清轉變政府職能的法律邏輯，這是審視政府職能轉變的另一個視角。

以建設“服務型”政府為例。法律原則介入政府職能轉變的具體構想，就是“用模型化的理論去解釋事實，從解釋事物成因的理論或因素中概括出若干變量，最后通過分析變量或改變變量達到對核心問題的解釋或證成?！盵23]對于政府職能的轉變，通過何種途徑展開是核心問題，法律原則就是影響該核心問題的關鍵變量。具體而言，法律原則介入政府職能轉變有以下四個步驟：

第一步：確定政府職能轉變的目標。從“管理型”政府到“服務型”政府轉變。

第二步：根據已確定的目標，檢索可能涉及的具體法律原則，例如“高效便民原則”。

第三步：依照法律原則設計具體的制度規(guī)范，體現政府職能。如依據高效便民原則創(chuàng)設的《行政許可法》第6條之規(guī)定：“實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質服務?！币来藶榉梢罁胤秸O立政務大廳，在辦理行政許可時根據相對人申請的事項，“統(tǒng)一受理、集中辦理”，以此來提高政府機構的辦事效率，提供便捷的服務。

第四步：對政府職能轉變的效果作出評價，也就是衡量政府職能與法律原則的契合度。雖然對“服務型”政府的全面評估要作宏觀的、綜合的考察，并且需要一套系統(tǒng)的指標為參照，但對“服務型”政府中的某一具體事項的檢驗可以從微觀的層面作出評判。例如對第三步“政務大廳”作評價時，可依照上圖“原職能—法律原則—新職能”的關系作為法律評價的邏輯，這其中法律的實質評價就是檢驗政務大廳是否符合第二步“高效便民原則”。因此，應當圍繞高效便民原則設計相關的評價指標，比如（1）政務大廳的地址是否便利；（2）行政許可的處理周期是否漫長；（3）申請許可時要交的材料是否繁雜；（4）申請行政許可的程序是否簡化；（5）申請的具體程序是否能讓相對人清楚。以上五個指標雖然只是綜合評價體系的一部分，但可以確定的是，這些指標都是對政務大廳的工作活動是否符合高效便民原則的法律評判，其實質就是判斷政府職能轉變的效果是否符合具體的法律原則。

綜上所述，法律原則介入政府職能轉變是法律對政府行為的客觀評價，具體的法律原則可以政府推動政府職能的轉變。與以往從行政管理的角度看政府職能轉變不同的是，法律原則考量政府職能轉變是以法治精神為基本出發(fā)點，把法律原則看作是引導轉變政府職能的一個重要變量，通過檢索具體法律原則并對它們作出一定的調整或改變，最終起到改革政府職能的作用。正如鐵道部政企分開的改革，即可視為改變了原鐵道部適用的公法基本原則轉而適用民商事等私法原則，繼而完成了對原鐵道部職能的轉變。總之，法律原則介入政府職能轉變不僅有其存在的法理基礎，也可得到邏輯上的證成。當然，用法律原則推進政府職能轉變并非唯一且完全有效的改革途徑，但這一思路對厘清當前政府職能改革過程中面臨的復雜社會關系，以及未來制度的設計，定會有所啟發(fā)。

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The Function of Legal Principle in the Transition of Government’s Functions

LUO Wei-peng

（School of Law,Sichuan University,Chengdu,Sichuan 610225）

Legal principle embodies the spirit of legislation.It can guide the application,explanation and the legislative and judicial act of the law.In addition,legal principles are also conducive in guiding the behaviors of the government and the transition of the government'sfunctions.Atpresent,the reform ofthe governments'functionaltransformation isconfronted with conundrum.The relationships between pertinent parties are complex and the institutional guarantee is lacking.At the same time,the reform of administrativesystem exhibitsmanyproblems.Thus,itispossible to introduce the legalprinciple intogovernments'functional transformation.Such an introduction is based on the legal principle,legal institutions,state power and functions of the government.Through the analysis it is found that legal principles can guide the direction of the government's functional transition in some degree and give a new leash of life to it.Legal principle is the legal expression of the governments'functions,and it helps to appraise the result of the functional transition.

transition of the government‘s functions； legal principle； guide； promote； appraise

DF 3

A

1001-4225（2014）03-0079-06

2013-05-10

羅維鵬（1990-），男，甘肅蘭州人，四川大學法學院碩士研究生。

（責任編輯：汪小珍）