摘要：第三方支付行業(yè)的市場準(zhǔn)入是特殊市場準(zhǔn)入制度的組成部分，從本質(zhì)上是行政許可審批制度。由于第三方支付市場信息不對稱、系統(tǒng)風(fēng)險大，使用者多、影響廣，出現(xiàn)問題會造成災(zāi)難性社會影響，所以必須要推行市場準(zhǔn)入。但現(xiàn)有的制度設(shè)計中，外資股權(quán)與準(zhǔn)入條件規(guī)定模糊，監(jiān)管機(jī)構(gòu)裁量權(quán)過大，缺少特有的救濟(jì)途徑，規(guī)定流于形式不能取得預(yù)期效果，退出機(jī)制難以承擔(dān)作為配套措施的功能，因此既要完善制度，明確利益平衡原則、控權(quán)原則和促進(jìn)原則，還要合理修訂、創(chuàng)新外資市場準(zhǔn)入等相關(guān)制度，強(qiáng)化可操作性。

關(guān)鍵詞：第三方支付；市場準(zhǔn)入；信息不對稱

中圖分類號：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2013-09-02

作者簡介：馬永保（1980-），男，安徽肥西人，安徽大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

一、第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入的現(xiàn)實依據(jù)

第三方支付行業(yè)的市場準(zhǔn)入是特殊市場準(zhǔn)入制度的組成部分，從本質(zhì)上是行政許可審批制度。但第三方支付行業(yè)推行行業(yè)準(zhǔn)入的依據(jù)和基礎(chǔ)何在？即第三方支付行業(yè)與一般的市場有何不同而必須要推行特殊市場準(zhǔn)入制度？本文認(rèn)為，推行第三方支付行業(yè)特殊市場準(zhǔn)入制度，主要是基于以下的考慮：

（一）支付系統(tǒng)風(fēng)險大

第三方支付系統(tǒng)中隱藏著各種風(fēng)險，主要有網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險、法律風(fēng)險、金融風(fēng)險（包括資金濫用風(fēng)險、詐騙犯罪風(fēng)險、盜卡惡意支付風(fēng)險、資金沉淀風(fēng)險）以及網(wǎng)購者隱私泄露風(fēng)險[1-2]。要應(yīng)付這些風(fēng)險，需要第三方支付企業(yè)具備雄厚的經(jīng)濟(jì)實力，雇傭?qū)I(yè)技術(shù)人才和經(jīng)驗豐富的管理者，建設(shè)可以經(jīng)受得住網(wǎng)絡(luò)攻擊的軟件系統(tǒng)，建立起完善的內(nèi)控措施、反洗錢及反套現(xiàn)措施。要保證只有滿足了這些條件的才能進(jìn)入第三方支付市場，就必須事先設(shè)置進(jìn)入條件，并由監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查申請者條件，只給符合條件者頒發(fā)經(jīng)營許可。也就是說，要建立起一整套市場準(zhǔn)入法律制度，預(yù)防并化解可能的各種風(fēng)險。

（二）使用者多，影響廣，出現(xiàn)問題會造成災(zāi)難性社會影響

第三方支付以其便利、快捷的特性，自產(chǎn)生就很快吸引無數(shù)使用者的青睞。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）報告數(shù)據(jù)顯示：截至2011年12月底，國內(nèi)網(wǎng)上支付的用戶已經(jīng)超過167億，使用率提升至325%，同比增長2957萬，年增長率為216%。早在2012年6月，支付寶就宣稱其注冊用戶數(shù)已經(jīng)達(dá)到7億，而工商銀行至2012年年底卻只有438萬公司客戶和393億個人客戶。須知工商銀行自1984年1月1日成立，距今已經(jīng)發(fā)展了30年，而第三方支付行業(yè)的發(fā)展歷程卻只有十幾年。眾多市場參與者導(dǎo)致交易頻率加速、交易關(guān)系復(fù)雜、市場影響增大，也使市場風(fēng)險擴(kuò)散[3]，一旦出現(xiàn)風(fēng)險將會危及民眾共同利益，可能引發(fā)社會震蕩。政府為了避免發(fā)生因第三方支付企業(yè)出現(xiàn)問題而對社會秩序造成的影響，降低可能的社會風(fēng)險，必然要提高進(jìn)入門檻，設(shè)立嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，將不符合資質(zhì)的企業(yè)驅(qū)逐出去，讓真正有實力的企業(yè)進(jìn)入市場經(jīng)營，在服務(wù)使用者的同時獲取利潤。

（三）信息不對稱

信息是包括物品（包括勞務(wù)）和生產(chǎn)要素的價格、質(zhì)量、數(shù)量以及不同經(jīng)濟(jì)主體（如買方和賣方）討價還價的能力、信譽(yù)度等知識。信息不對稱是指在相互對應(yīng)的個體之間的信息呈現(xiàn)不均勻、不對稱的狀態(tài)。“掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位”[4]。信息不對稱或信息偏在被認(rèn)為是政府干預(yù)市場行為的基礎(chǔ)之一。

在第三方支付市場中存在著明顯的信息不對稱。第三方支付企業(yè)掌握著整個平臺的運(yùn)作，對支付過程擁有充分的信息。使用者雖然可以發(fā)出指令，但對交易過程中的信息掌握并不充分（如賬戶資金如何流動，轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出的確切時間），交易過程中可能面臨風(fēng)險。此外，第三方支付平臺采取了哪些技術(shù)措施保障使用者資金安全？支付企業(yè)內(nèi)部的各項制度是否符合法律規(guī)定？能否取得預(yù)期效果？對于這些問題，使用者也都很難獲取準(zhǔn)確信息。信息的不對稱，可能會導(dǎo)致效率損失，主要體現(xiàn)在逆向選擇和道德風(fēng)險兩種情況上。其中，逆向選擇指的是低質(zhì)量品排擠掉高質(zhì)量品。沒有市場準(zhǔn)入，任何資質(zhì)和條件的企業(yè)都可以從事第三方支付業(yè)務(wù)，結(jié)果將導(dǎo)致第三方支付行業(yè)企業(yè)眾多，企業(yè)規(guī)模和服務(wù)水平參差不齊。如果使用者對各個支付企業(yè)信息不了解，無法鑒定各方服務(wù)水平的高低，不能做出正確選擇，有可能選擇技術(shù)水平不高、服務(wù)質(zhì)量差的企業(yè)，從而導(dǎo)致優(yōu)秀的企業(yè)不能繼續(xù)生存下去。道德風(fēng)險主要是指來自個人道德方面的危害，通常是市場主體一種故意違背道德規(guī)范的行為，這種行為可能導(dǎo)致其他市場主體的利益受到損壞。

沒有市場準(zhǔn)入，沒有入口監(jiān)管，第三方支付企業(yè)缺乏內(nèi)部控制措施，沒有防止洗錢、套現(xiàn)等技術(shù)措施，可能會導(dǎo)致第三方支付企業(yè)貪污、挪用沉淀資金，從事洗錢等違法犯罪行為，最終受到損害的是每一個使用者。反之，通過市場準(zhǔn)入，要求每一個第三方支付企業(yè)達(dá)到法律規(guī)定的要求和資質(zhì)，可以確保獲得牌照的企業(yè)能夠提供滿意的服務(wù)。要求企業(yè)在申請時提供各項資料和文件，還可以消除監(jiān)管者與第三方支付企業(yè)之間的信息不對稱，讓今后的監(jiān)管行為建立在充分信息的基礎(chǔ)上，監(jiān)管更加科學(xué)。此外，在準(zhǔn)入審核程序及此后的經(jīng)營中，要求第三方支付企業(yè)進(jìn)行信息披露，也是消除信息偏在、避免逆向選擇和道德風(fēng)險的有效手段。

二、第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入問題透視

（一）外資股權(quán)規(guī)定模糊

《支付清算組織管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）就外資投資支付企業(yè)問題并未做出明確規(guī)定，只是規(guī)定央行就外商投資支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等問題另行制定規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后實行。目前，央行并未頒行明文規(guī)定，但實踐中，有著外資背景的第三方支付公司如盛大盛付通、騰訊財付通等，卻都已獲得牌照[5]。2013年7月10日，獲得支付牌照的27家第三方支付企業(yè)中，包含有兩家外資支付企業(yè)：上海索迪斯萬通服務(wù)有限公司和艾登瑞德（中國）有限公司。前者由法國索迪斯萬通國際有限公司100%持股，后者由艾登瑞德股份有限公司100%控股[6]。不過，這兩家獲得牌照的企業(yè)都是從事預(yù)付卡發(fā)行與受理業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)區(qū)域狹窄，業(yè)務(wù)系統(tǒng)也相對封閉，更多地被認(rèn)為是央行在支付業(yè)進(jìn)行的一個有步驟的開放。與此相對的是，全球最大的網(wǎng)上支付公司PayPal早在2011 年年底就向央行提交了申請報告，信心滿滿會成為第一家獲得牌照的外資公司，但由于其體量大，業(yè)務(wù)豐富，還涉及跨境結(jié)算業(yè)務(wù)，并未獲得審批。

關(guān)于外資投資第三方支付企業(yè)的比例，2005年6月10日央行對外公開征求意見的《支付清算組織管理辦法（征求意見稿）》曾經(jīng)規(guī)定：境外投資者可以與境內(nèi)的投資者共同投資設(shè)立支付清算組織，境外投資者投資股權(quán)比例不能超過50%。該征求意見稿在2007年和2009年分別作出修改。其中，2007年的修改稿中取消了2005年征求意見稿中對于境外投資者投資比例不得超過50%的規(guī)定；2009年，央行在《支付清算組織管理辦法》的意見稿里指出，第三方支付企業(yè)的外資比例不得超過25%，但后來的修改稿又將這一比例調(diào)整為20%，而最終頒行的《管理辦法》卻回避了這一敏感問題。在外資比例限制上的爭議主要反映出商務(wù)部和人民銀行之間的分歧[7]。

外資投資比例問題之所以重要，是因為外資身影活躍于中國互聯(lián)網(wǎng)支付企業(yè)中，是這一行業(yè)的背景之一。而監(jiān)管新規(guī)對外資規(guī)定的模棱兩可，引發(fā)了中國金融開放程度的爭議和行政監(jiān)管與市場準(zhǔn)入的矛盾[7]，這一點在支付寶股權(quán)事件中可見一斑。支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司原本是一家外資公司100%控股的外資企業(yè)，其股東為Alipay E-commerce Corp（下稱Alipay），Alipay公司又是阿里巴巴集團(tuán)旗下的全資子公司。2009年6月和2010年10月，Alipay公司分兩次，分別作價176億元和165億元將支付寶公司70%和30%的股權(quán)轉(zhuǎn)到浙江阿里巴巴電子商務(wù)公司（下稱浙江阿里巴巴）名下[8]。在這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，阿里巴巴集團(tuán)的兩大股東雅虎公司和軟銀公司并不知情，也沒有獲得董事局的同意，轉(zhuǎn)讓的價格也大大低于支付寶作為國內(nèi)第一大第三方支付企業(yè)的應(yīng)有價值。阿里巴巴集團(tuán)董事局主席馬云對此的解釋是遵守央行規(guī)定，維護(hù)國家金融信息安全。盡管這一事件涉及到很多法律問題，如VIE結(jié)構(gòu)①的合法性，但最為核心的問題（也是本文重點關(guān)注的焦點）是央行規(guī)定的模糊性對第三方支付企業(yè)發(fā)展所造成的影響。

《管理辦法》規(guī)定所有的第三方支付企業(yè)必須在該法施行后一年內(nèi)申請取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，否則不得從事支付業(yè)務(wù)?！豆芾磙k法》施行時間是2010年9月1日，這就意味著在2011年9月1日前必須取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，否則就不能經(jīng)營支付業(yè)務(wù)。而在申請牌照時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)又要求不能為外資控制，這就讓馬云等人為了取得牌照而不得不將支付寶公司轉(zhuǎn)為內(nèi)資公司。盡管我們不能排除以馬云為首的中方高管團(tuán)隊可能是因為其他個人利益而選擇違背誠信的偷偷轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但法律政策的不確定使得第三方支付企業(yè)不得不小心面對，采取謹(jǐn)慎的應(yīng)對措施。為此，“財付通、易寶支付、快錢、拉卡拉等支付企業(yè)均在申請支付牌照前完成上述轉(zhuǎn)制”[9]。

直至今天，獲得第三方支付牌照的第三方支付企業(yè)已經(jīng)達(dá)到250家，僅僅只有兩家外資企業(yè)取得牌照，但尚無一家網(wǎng)絡(luò)支付企業(yè)獲得牌照。這些都充分說明了監(jiān)管機(jī)構(gòu)至今在這一問題仍然非常保守。監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行為不僅給企業(yè)的經(jīng)營行為造成了困難，也違背了中國政府加入WTO簽訂的《金融服務(wù)協(xié)議》中關(guān)于放寬或取消外資機(jī)構(gòu)在金融信息提供等方面的限制。

（二）準(zhǔn)入條件規(guī)定模糊，監(jiān)管機(jī)構(gòu)裁量權(quán)過大

盡管《管理辦法》專章規(guī)定了第三方支付企業(yè)市場準(zhǔn)入條件，《實施細(xì)則》也對其中的一些條款和概念進(jìn)行了解釋和說明，但仍然不能改變其規(guī)定較為模糊的現(xiàn)狀。由于第三方支付行業(yè)發(fā)展時間短，發(fā)展變化也異常迅猛，實行市場準(zhǔn)入制度也只是最近三年才開始，很多事項都還處在摸索階段，許多標(biāo)準(zhǔn)不得不規(guī)定得很抽象，以適應(yīng)形勢的發(fā)展。如《管理辦法》規(guī)定：欲取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，申請人必須具備內(nèi)部控制制度和風(fēng)險管理措施。按照一般理解，內(nèi)部控制制度是單位內(nèi)部各職能部門、各有關(guān)工作人員之間，在處理經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)過程中相互聯(lián)系、相互制約的一種管理制度。它是對經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的處理過程實施控制的方法、程序和手續(xù)的總稱，包括內(nèi)部會計控制制度和內(nèi)部管理控制制度。由于每個單位的性質(zhì)、業(yè)務(wù)、規(guī)模等方面的不同，內(nèi)部控制制度的具體內(nèi)容也不盡相同。對于一般企業(yè)，財政部等部委曾于2006年下發(fā)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，從風(fēng)險評估、內(nèi)部環(huán)境、控制活動、信息與溝通、內(nèi)部監(jiān)督等方面進(jìn)行了規(guī)范。不過這一規(guī)定主要是從財務(wù)、會計角度要求企業(yè)建立內(nèi)控制度，且主要適用于實體企業(yè)。金融機(jī)構(gòu)如商業(yè)銀行內(nèi)部控制制度有嚴(yán)格的規(guī)范，按照《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》的規(guī)定，包括授信的內(nèi)部控制、資金業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制、存款和柜臺業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制、中間業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制、會計的內(nèi)部控制、計算機(jī)信息系統(tǒng)的內(nèi)部控制等內(nèi)容。第三方支付企業(yè)作為非金融機(jī)構(gòu)，從事的卻是支付業(yè)務(wù)，是按照一般企業(yè)建立內(nèi)控制度，還是參照金融企業(yè)建立更為嚴(yán)格的內(nèi)控制度，現(xiàn)行立法并未明確。

目前，第三方支付行業(yè)正處于高速發(fā)展時期，很多企業(yè)都在以低價、犧牲利潤的方式跑馬圈地，搶占市場份額。業(yè)內(nèi)企業(yè)很多都被風(fēng)險投資基金所掌控，并且基本上還沒有確定成熟的經(jīng)營模式和盈利模式，在企業(yè)治理、機(jī)構(gòu)設(shè)置及權(quán)責(zé)分配方面與一般企業(yè)相比尚有待完善；涉及的行業(yè)立法及政策滯后、不完整，法制觀念更需要培養(yǎng)。由于條件的不成熟，就賦予了監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審查市場準(zhǔn)入制度時極大的裁量權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)模糊，尺度不統(tǒng)一。什么企業(yè)符合要求，什么企業(yè)不符合要求，僅憑監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一紙公文，整個程序相關(guān)信息并不公開，這讓準(zhǔn)入制度的公信力大打折扣，未能實現(xiàn)制度設(shè)計的初衷。

（三）缺少特有的救濟(jì)途徑

《支付業(yè)務(wù)許可證》的頒發(fā)作為一種行政許可行為，直接關(guān)乎申請人的重大利益，也與相關(guān)利害關(guān)系人的利益息息相關(guān)。如果行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的許可行為及其后續(xù)行為損害申請人及利害關(guān)系人的合法權(quán)益，必須為受害人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑實現(xiàn)維權(quán)。救濟(jì)包括申請人不能獲得牌照的救濟(jì)，利害關(guān)系人因申請人獲得牌照或者不獲得牌照的救濟(jì)，后者體現(xiàn)為第三方支付企業(yè)的競爭對手、合作伙伴利益會因牌照的取得或不能取得而受損時的正當(dāng)權(quán)益保障途徑或措施。此外，如果第三方支付平臺的使用者基于對市場準(zhǔn)入制度和市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信任而選擇獲得牌照企業(yè)提供的支付服務(wù)，因此造成了損失，除了支付企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？《管理辦法》對這些問題只字未提，各種緣由很簡單，該規(guī)章系央行頒行，而央行是《支付業(yè)務(wù)許可證》的核發(fā)機(jī)關(guān)，不可能指望央行自己立法來賦予第三方支付企業(yè)權(quán)利向自己維權(quán)。所以，《管理辦法》第四章《罰則》盡管規(guī)定了監(jiān)管工作人員違規(guī)可能要受到的行政處分和刑事責(zé)任，但對民事賠償問題卻進(jìn)行了回避。

2004年實行的《中華人民共和國行政許可法》第7條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政許可可以提起行政復(fù)議和訴訟，受損時有權(quán)要求賠償。這似乎為《支付業(yè)務(wù)許可證》申請人及利害關(guān)系人維權(quán)指明了道路，但由于規(guī)定針對所有行政許可行為，缺少對《支付業(yè)務(wù)許可證》行政許可特殊性的關(guān)注，實際上并不具有可操作性，有很多障礙難以突破。

第三方支付市場準(zhǔn)入不僅是依照《管理辦法》及其實施細(xì)則的執(zhí)法問題，更是復(fù)雜的技術(shù)問題。反洗錢措施、支付業(yè)務(wù)設(shè)備、內(nèi)部控制制度、風(fēng)險管理措施以及安全保障措施是否達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)保護(hù)消費者的目的，需要專業(yè)人士依據(jù)詳細(xì)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核，而絕非幾條條文規(guī)定的那么簡單。監(jiān)管機(jī)構(gòu)對信息安全管理與技術(shù)風(fēng)險防范技術(shù)問題都沒有把握進(jìn)行全面審查和控制，為此于2011年6月16日公布實施了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)業(yè)務(wù)系統(tǒng)檢測認(rèn)證》，引入非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)業(yè)務(wù)系統(tǒng)檢測認(rèn)證制度，要求支付企業(yè)在申請《支付業(yè)務(wù)許可證》前6個月內(nèi)對支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)通信系統(tǒng)以及容納上述系統(tǒng)的專用機(jī)房進(jìn)行認(rèn)真檢測，并在后續(xù)經(jīng)營中每3年至少檢測一次。按照央行崗位職責(zé)，行政復(fù)議的具體負(fù)責(zé)部門是內(nèi)設(shè)的法制部門條法司下屬的行政復(fù)議處，復(fù)議主要審查許可程序的正當(dāng)性，許可是否與相關(guān)條文相符，復(fù)議審查人員并不具備條件和能力審查技術(shù)問題。行政訴訟更是如此，負(fù)責(zé)審理行政案件的行政庭法官都是法律專業(yè)人士，對第三方支付技術(shù)問題知之甚少，根本無力進(jìn)行技術(shù)審查。正因如此，復(fù)議和訴訟會淪為形式，并不能實質(zhì)上為申請人及利害關(guān)系人維權(quán)提供救濟(jì)。

（四）規(guī)定流于形式，不能取得預(yù)期效果

法律規(guī)定與法律落實的差異是一對永恒的對立方。立法規(guī)定要得到全面、完整的落實，實現(xiàn)預(yù)期的立法目的，除了要求法治環(huán)境，更需要規(guī)定自身具有科學(xué)性與合理性，并與現(xiàn)實相切合，否則或無法落實，或流于形式，執(zhí)行后沒有實際價值?，F(xiàn)行立法中對第三方支付市場準(zhǔn)入的一些規(guī)定就屬于后一種情況。如《管理辦法》對注冊資本的要求是：全國范圍經(jīng)營的最低實繳貨幣注冊資本1億元人民幣；在省一級行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)營的，為3千萬元人民幣。規(guī)定門檻似乎很高，實繳資本似乎更加有利于保護(hù)消費者利益，其實不然。這樣的規(guī)定是對注冊資本作用的過度神話，“資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個靜止的符號或數(shù)字”[10]。資本不等于資產(chǎn)，資產(chǎn)才能真正體現(xiàn)公司的實力。在目前的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，過度要求最低注冊資本，不但不能實現(xiàn)保護(hù)包括債權(quán)人在內(nèi)的利害關(guān)系人利益，反而將成為新企業(yè)設(shè)立的障礙，同時會使在位企業(yè)成為壟斷者，造成資源的浪費；甚至?xí)霈F(xiàn)違法犯罪行為，誘發(fā)“一些發(fā)起人虛假出資，虛報資本，或是通過對外借貸進(jìn)行驗資，待公司成立后再抽回出資”[11]。第三方支付企業(yè)是高新技術(shù)行業(yè)，涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，軟件技術(shù)和硬性設(shè)備條件要求都很高，需要大量的資金投入，但并不必然要求注冊資本就必須高。即使是實繳的注冊資金，也不會全部投入公司的運(yùn)營中。反之，有時候?qū)嵗U注冊資本雖然很低，股東實際投入公司運(yùn)營的資金數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于注冊資本?！案鱾€公司成立時究竟需要投入多少資本，以及在營業(yè)過程中，究竟要維持多大的資本規(guī)模，是因各個公司所在的行業(yè)、經(jīng)營規(guī)模以及股東對經(jīng)營形式的預(yù)測等綜合因素而定，是每一個公司的具體個案判斷范圍，無法由國家作出統(tǒng)一的規(guī)定”[12]。《管理辦法》頒行前，300多家支付公司中有一半的注冊資本達(dá)不到規(guī)定的門檻，但都能夠正常經(jīng)營，占有一定的市場份額，既沒有出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險，也沒有危害消費者合法權(quán)益?！豆芾磙k法》實施后至今有超過了250家獲得了牌照，表明很多企業(yè)迫于法規(guī)的要求都進(jìn)行了增資。既然增資前與增資后經(jīng)營并沒有實質(zhì)性變化，增資只有形式上的意義，并造成了資源的浪費。盲目要求過高的實繳資本，會大大增加市場準(zhǔn)入的隱形成本，將具有地方特色或者行業(yè)特色的中小支付企業(yè)拒絕在市場之外，讓那些資金雄厚的大企業(yè)借助市場準(zhǔn)入制度強(qiáng)化市場主導(dǎo)地位。

《管理辦法》還要求牌照申請人及其高級管理人員不能在3年內(nèi)因利用支付業(yè)務(wù)實施違法犯罪活動或為違法犯罪活動辦理支付業(yè)務(wù)等受過處罰，但這一規(guī)定的合理性值得研究。違法與犯罪是兩個差別巨大的概念，處罰也有行政與刑事之分，兩種類型嚴(yán)重程度也有天壤之別?！秾嵤┘?xì)則》進(jìn)一步界定高級管理人員為總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人或?qū)嶋H履行上述職責(zé)的人員，盡管這樣的限制性解釋與《公司法》的規(guī)定相一致，并根據(jù)第三方支付企業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的特性將技術(shù)負(fù)責(zé)人納入其中，但既然是違法犯罪行為，公司的合規(guī)部門和風(fēng)險部門的負(fù)責(zé)人似乎更應(yīng)納入其中。更為重要的是，因為過去的違法行為，就否定獲得經(jīng)營牌照的資格，代價太過嚴(yán)格。以后頒行之法再度懲罰先前之行為，有違基本之法理。從之后的實踐看，央行也并未嚴(yán)格遵守這條規(guī)定。如快錢支付清算信息有限公司的高級管理人員梅某與境外賭博集團(tuán)勾結(jié)，協(xié)助境外賭博集團(tuán)流轉(zhuǎn)資金30余億元，“快錢”公司從中獲利 1 700余萬元，但2011年5月26日快錢公司仍順利獲得首批支付牌照。

此外，以經(jīng)營地域范圍劃分第三方支付企業(yè)，并在注冊資本等方面提出不同的要求，對網(wǎng)絡(luò)第三方支付行業(yè)并不適用。網(wǎng)絡(luò)第三方支付企業(yè)的最大優(yōu)勢就是借助網(wǎng)絡(luò)突破空間限制。任何一家網(wǎng)絡(luò)第三方支付企業(yè)想要立足市場，必然會選擇全國作為其地區(qū)經(jīng)營。近年來，不少行業(yè)內(nèi)的巨頭都在謀劃超越國境的跨境支付結(jié)算問題，業(yè)內(nèi)人士呼吁監(jiān)管部門應(yīng)盡快出臺跨境支付管理辦法，以保障我國第三方支付企業(yè)在開展跨境支付業(yè)務(wù)時能夠做到有法可依。在這樣的背景下，局限于經(jīng)營地域范圍的分類就顯得非常不合時宜。

（五）退出機(jī)制不科學(xué)，難以承擔(dān)作為配套措施的功能

市場準(zhǔn)入制度需要與配套措施相互作用，才能發(fā)揮功效，這其中最核心的是退出機(jī)制?！豆芾磙k法》對市場準(zhǔn)入不做數(shù)量限制，并且可以不受次數(shù)限制進(jìn)行續(xù)展，意味著進(jìn)入市場的主體數(shù)量可能很龐大，實際情況也表明如此。有進(jìn)就有出，才能給已經(jīng)進(jìn)入市場的主體以壓力，確保市場的活力和競爭力。吊銷牌照、強(qiáng)令退出市場，這是對從業(yè)者最嚴(yán)厲的處罰，也是最有威懾力的處罰，意味著失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，一切的投入和經(jīng)營都將付諸東流，這是經(jīng)營者最不愿意看到的。

《管理辦法》規(guī)定的退出方式包括自行申請、因違法犯罪行為注銷《支付業(yè)務(wù)許可證》。取得牌照的主體可以自行申請退出，申請需要提交書面申請報告，并提出善后事項的處理方案，經(jīng)銀行批準(zhǔn)后方能退出市場。被注銷牌照的情形主要包括經(jīng)營中有違法犯罪行為、不履行反洗錢等法定義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的以及申請過程中有欺騙等不當(dāng)行為。規(guī)定主要是從監(jiān)管機(jī)構(gòu)角度出發(fā)，對不配合、不服從監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政管理行為進(jìn)行處罰，而對諸多危害消費者權(quán)利的行為卻并未給予注銷牌照的嚴(yán)重處罰。如支付企業(yè)侵犯消費者個人信息權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)，造成嚴(yán)重后果的，其社會危害性絕對不亞于《管理辦法》規(guī)定的拒絕或阻礙相關(guān)檢查監(jiān)督等不服從行政管理的行為，因為前者直接侵害消費者利益，而后者只是可能存在違法行為，也可能并沒有違法行為或者不會造成實際影響。

判斷是否應(yīng)該退出的核心標(biāo)準(zhǔn)是能否繼續(xù)經(jīng)營，抵抗可能的風(fēng)險，確保消費者正當(dāng)權(quán)益。監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能為了管理的方便，就對一些不當(dāng)行為課以重罰，剝奪企業(yè)牌照，嚴(yán)重影響企業(yè)權(quán)益，這對第三方支付平臺的消費者也十分不公，影響其正常使用，并可能危及財產(chǎn)安全。

三、第三方支付行業(yè)市場準(zhǔn)入制度之改進(jìn)路徑

（一）明確指導(dǎo)原則

1.利益平衡原則

“在錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系中，不同的利益之間會發(fā)生沖突，法律的目標(biāo)就是協(xié)調(diào)并保護(hù)各種合法的利益。法律實際上就是調(diào)整利益分配的手段”[13]。第三方市場準(zhǔn)入涉及第三方支付企業(yè)利益、使用者利益以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)利益，諸多利益之間的和諧共存與平衡一致是市場準(zhǔn)入制度應(yīng)該遵循的基本原則。也就是說，在市場準(zhǔn)入制度中，“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面的沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)”[14]。

使用者利益應(yīng)當(dāng)受到特別保護(hù)，因為使用者在信息獲取、財產(chǎn)、維權(quán)能力等各方面都處于弱勢地位，使用者的選擇對整個行業(yè)發(fā)展具有決定性意義，是行業(yè)存在的基礎(chǔ)，也是市場準(zhǔn)入制度存在的依據(jù)。可以考慮在準(zhǔn)入程序中允許使用者發(fā)表意見，將使用者的使用感受和評價意見作為衡量第三方支付平臺是否達(dá)到準(zhǔn)入要求的核心參考指標(biāo)之一，因為使用者直接面對支付平臺，對平臺的功能最為關(guān)切，感受也最為深切。

監(jiān)管機(jī)構(gòu)利益與公共利益并非全部一致，監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員有其利益追求，這種現(xiàn)象具有客觀性，也為理論所廣泛認(rèn)可，在進(jìn)行制度設(shè)計時需要正視它的存在，根據(jù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公共性，維護(hù)其中正當(dāng)部分，控制監(jiān)管機(jī)構(gòu)私利不當(dāng)擴(kuò)張。《管理辦法》雖規(guī)定了監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員嚴(yán)重違法犯罪應(yīng)該承擔(dān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，但由于缺乏對利益正當(dāng)界限的準(zhǔn)確界定，會縱容監(jiān)管機(jī)構(gòu)及工作人員為追求利益而濫用權(quán)力。應(yīng)當(dāng)考慮細(xì)化現(xiàn)有規(guī)定，或者另行制定細(xì)則，約束監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員的自由裁量權(quán)，限制獲取不當(dāng)利益的空間。

作為商事組織，第三方支付企業(yè)存在的目的就是為了獲利，如果不能最終賺取利潤并分配給股東，就失去存在價值。在第三方支付市場發(fā)展初期，很多企業(yè)在風(fēng)險投資基金的支持下不計成本，希望在市場競爭格局中處于有利位置。暫時的虧本經(jīng)營是為了在市場發(fā)展成熟時利用競爭優(yōu)勢獲取更大的回報。市場準(zhǔn)入制度運(yùn)行時應(yīng)當(dāng)考慮支付企業(yè)巨大的前期投入，不能人為設(shè)置障礙，損害支付企業(yè)合理預(yù)期利益。

2.控權(quán)原則

“權(quán)力，無論從什么角度、哪個方面觀察分析，對社會、政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都具有正反兩方面的作用”[15]。對權(quán)力的控制成為伴隨權(quán)力左右的課題，第三方支付行業(yè)的市場準(zhǔn)入許可權(quán)同樣面臨這一問題。監(jiān)管機(jī)構(gòu)會強(qiáng)化、專享許可權(quán)，權(quán)力的行使者會希望借助權(quán)力攫取個人不當(dāng)利益。因此在整個市場準(zhǔn)入制度運(yùn)行全過程都應(yīng)該遵循權(quán)力控制原則，防止權(quán)力內(nèi)部存在的自我擴(kuò)張的欲望。

“程序中出現(xiàn)的問題容易被發(fā)現(xiàn)并及時予以糾正，可以實現(xiàn)將權(quán)力運(yùn)行可能造成的危害限制或消滅在萌芽狀態(tài)的作用”[16]。程序是控制許可權(quán)的有效工具。程序公開、透明要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該將程序運(yùn)行中所有相關(guān)信息對利害關(guān)系人及時披露，讓他們擁有監(jiān)督的機(jī)會和條件。程序參與允許支付企業(yè)參與許可程序，表達(dá)意見和訴求，并納入準(zhǔn)入審核材料中。第三方支付行業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，企業(yè)工作人員對支付平臺的信息掌握更加全面，允許其參與審核程序，對有關(guān)問題特別是技術(shù)問題做出說明，能夠更加直觀、具體、生動，便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員的審核工作建立在充分信息基礎(chǔ)之上。

3.促進(jìn)原則

“我國改革開放30年來，無論是經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是法制建設(shè)，都一直不斷有大量的促進(jìn)型手段在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和立法領(lǐng)域產(chǎn)生和發(fā)展”[17]。第三方支付行業(yè)作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的組成部分，還處于發(fā)展的積累階段，既需要各項政策支持，更需要經(jīng)濟(jì)法的促進(jìn)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者提出所謂“促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法”，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法中有一些規(guī)范采取指導(dǎo)、鼓勵、促進(jìn)等方式，能夠克服傳統(tǒng)“限禁型”經(jīng)濟(jì)法存在的執(zhí)法困境、信息悖論等問題。在市場準(zhǔn)入問題上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該從長遠(yuǎn)出發(fā)，對申請者多進(jìn)行引導(dǎo)，編制市場準(zhǔn)入申請指南或者說明，細(xì)化相關(guān)規(guī)范，增強(qiáng)規(guī)范的可操作性，進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)，鼓勵每一個現(xiàn)有的市場參與者自我完善、自我進(jìn)步，對申請準(zhǔn)入進(jìn)程中的行為多優(yōu)惠和獎勵，少懲罰和制裁，讓申請者有更大的動力進(jìn)入法律規(guī)范的市場秩序中有序經(jīng)營，正當(dāng)競爭。

（二）合理修訂外資市場準(zhǔn)入制度

第三方支付行業(yè)發(fā)展初期，由于技術(shù)要求較高，需要巨額資金的投入，大量外資得以以各種形式進(jìn)入?！?003年至2011年有18家電子支付企業(yè)獲得風(fēng)險投資，總披露金額為1595億美元，其中超過60%的企業(yè)為外資機(jī)構(gòu)參股”[18]。在市場準(zhǔn)入制度中必須要正視這一問題的嚴(yán)重性和急迫性，破除錯誤認(rèn)識，從制度上保證外資與內(nèi)資平等的國民待遇。為此，需修改《管理辦法》中關(guān)于外資投資第三方支付企業(yè)的經(jīng)營范圍、比例等問題由央行另行制定規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的規(guī)定，因為無論是在《管理辦法》直接規(guī)定，還是再另行規(guī)定，立法中直接規(guī)定境外出資人的資格條件和出資比例，都是不妥當(dāng)?shù)?，有違世貿(mào)組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》不得“以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與”之規(guī)定。外資持股的國內(nèi)第三方支付企業(yè)既屬于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第 1 條所規(guī)定的“商業(yè)存在”，也是《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》 第7條B款規(guī)定的 “其他金融服務(wù)”。我國在加入世貿(mào)組織時，承諾給予其他成員方服務(wù)提供者以國民待遇和市場準(zhǔn)入，不過可以對申請者資質(zhì)進(jìn)行限制[19]。所以，應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)方面對外資入股或者控制第三方支付企業(yè)進(jìn)行要求，但不能直接以其外資股權(quán)原因作為獲得牌照的條件。當(dāng)然。資質(zhì)要求也不能針對外資入股的支付企業(yè)有歧視性要求。

當(dāng)然，也需清醒地認(rèn)識到以PayPal為代表的域外第三方支付企業(yè)發(fā)展時間長，內(nèi)部管理科學(xué)，軟件技術(shù)系統(tǒng)與硬件條件優(yōu)越，經(jīng)濟(jì)實力雄厚，已探索出成熟的經(jīng)營盈利模式，而我國絕大部分第三方支付企業(yè)還處在持續(xù)虧損、苦苦煎熬等待發(fā)展機(jī)會的階段。二者競爭力差距明顯，毫無限制的引入外資，是否會對行業(yè)安全和金融體系安全造成沖擊，確實不容忽視。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)在保持謹(jǐn)慎態(tài)度的基礎(chǔ)上，持續(xù)監(jiān)控整個行業(yè)發(fā)展，動態(tài)評估外資可能的影響，根據(jù)可能的影響及時調(diào)整法律和政策，避免違反國際義務(wù)。

（三）優(yōu)化規(guī)定，創(chuàng)新相關(guān)制度，強(qiáng)化可操作性

1.引入第三方支付企業(yè)自有資金的持續(xù)要求

我國現(xiàn)行制度只是規(guī)定了很高的注冊資本，其結(jié)果是規(guī)定形式化，即使規(guī)定得以落實，也不能取得預(yù)期效果?？梢钥紤]參考域外的規(guī)定，強(qiáng)化在企業(yè)自有資金方面的持續(xù)要求。如美國對第三方支付企業(yè)在資金方面的要求是保持不低于25 000美元的資本凈值②；歐盟《關(guān)于電子貨幣機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)開辦、經(jīng)營和審慎監(jiān)管的2009/110/EC 指令》對作為第三方支付企業(yè)在資金方面的要求是，初始資金不低于 35 萬歐元，后續(xù)經(jīng)營中持續(xù)性的持有自有資金比例必須要嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)定比例。它山之石，可以攻玉，我國可以降低注冊資本要求，同時要求第三方支付企業(yè)應(yīng)該隨著經(jīng)營規(guī)模的增大，動態(tài)化調(diào)整企業(yè)自有資規(guī)模金，與客戶結(jié)算資金保持適當(dāng)比例，以是否能夠有效保護(hù)客戶資金賬戶的資金安全為最高標(biāo)準(zhǔn)。

2.設(shè)立準(zhǔn)入保證金

現(xiàn)行規(guī)定對使用者資金最直接的保證是《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》中規(guī)定的風(fēng)險準(zhǔn)備金，即第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)該每個季度計提不少于10%的利息收入作為風(fēng)險準(zhǔn)備金，用于解決使用者的備付金特定損失和央行規(guī)定的其他用途。風(fēng)險準(zhǔn)備金制度可以解決經(jīng)營過程中消費者備付金損失，但不能保證初始階段消費者資金安全，而且風(fēng)險準(zhǔn)備金資金來源是消費者備付金利息，意味著第三方支付企業(yè)在消費者資金安全保障方面可以不需要有直接的支出，顯失公平。為此，需要在市場準(zhǔn)入階段就要求第三方支付企業(yè)設(shè)立保證金，作為對消費者資金安全的保障，在出現(xiàn)風(fēng)險時直接劃撥保證金作為對消費者資金損失的賠償。這樣，“既能提高第三方支付機(jī)構(gòu)作為信用中介的可信度，還能淡化第三方支付機(jī)構(gòu)實力不同的差別，促進(jìn)第三方支付市場的公平競爭，并約束第三方支付機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為，在一定程度上降低了第三方支付機(jī)構(gòu)本身的道德風(fēng)險”[20]。美國《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》就規(guī)定第三方支付企業(yè)必須在申請準(zhǔn)入時提供50 000美元保證金，而且每增加一個服務(wù)地點就需要另行增加10 000美元。主管部門在企業(yè)出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)時還可以要求提高保證金數(shù)額，以防備危機(jī)的發(fā)生，為消費者提供更多的保障。英國的《金融服務(wù)與市場法》（Financial Services and Markets Act 2000，簡稱為“FSMA”）要求作為電子貨幣機(jī)構(gòu)的水電費支付企業(yè)需要為消費者的預(yù)付價值提供擔(dān)保，同時要求客戶預(yù)付價值總額不得高于其自有資金的8倍。我國可以根據(jù)第三方支付企業(yè)經(jīng)營的區(qū)域范圍設(shè)置不同的保證金，并隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和幣值的變化等因素而進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)出現(xiàn)經(jīng)營不善、財務(wù)風(fēng)險、有可能資不抵債之虞時，提高保證金數(shù)額作為保障，以提振消費者的信心。

3.完善退出機(jī)制，為市場準(zhǔn)入創(chuàng)造條件

改變目前立法規(guī)定中退出機(jī)制的目標(biāo)追求，將注銷《支付業(yè)務(wù)許可證》作為對支付企業(yè)違反監(jiān)管機(jī)構(gòu)管理的處罰措施變?yōu)樘蕴?jīng)營不善、無力保護(hù)消費者權(quán)利的不合格支付企業(yè)，實現(xiàn)整個市場的良性循環(huán)。具體來說，就是要修改注銷《支付業(yè)務(wù)許可證》具體情形，增加如下規(guī)定，即在以下情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以有權(quán)責(zé)令停止經(jīng)營，注銷《支付業(yè)務(wù)許可證》：（1）繼續(xù)經(jīng)營會危及整個支付系統(tǒng)安全的；（2）嚴(yán)重?fù)p害消費者正當(dāng)權(quán)益的；（3）無力履行償還責(zé)任的；（4）經(jīng)營中有從事虛假、誤導(dǎo)或欺騙性廣告行為的；（5）不再滿足獲得核準(zhǔn)的條件；（6）其他無法正常經(jīng)營的情形。

完善程序性規(guī)定，賦予第三方支付企業(yè)申請聽證的權(quán)利。牌照關(guān)乎企業(yè)的生死，是否違反規(guī)定，應(yīng)該保障企業(yè)陳述、申辯的權(quán)利，讓其提供證據(jù)，訴說理由。同時明確規(guī)定對注銷《支付業(yè)務(wù)許可證》行政行為可以提起行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)措施。

注釋：

① VIE結(jié)構(gòu)，也稱協(xié)議控股結(jié)構(gòu)。當(dāng)事人以其控制的境外公司名義，返程設(shè)立外商獨資企業(yè)（WFOE），并以WFOE名義，通過排他性管理咨詢或技術(shù)服務(wù)協(xié)議等合同，控制境內(nèi)企業(yè)的全部經(jīng)營活動。通過這番操作，境內(nèi)企業(yè)從表面上看為獨立的內(nèi)資企業(yè)，但實際上該企業(yè)的一切經(jīng)營及其相應(yīng)的資產(chǎn)、收入和利潤等權(quán)益均歸屬境外公司（傅若巖.“支付寶事件”使馬云慘遭誠信危機(jī)[J].IT時代周刊，2011（14）：49.）。

② 《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》第 2 條 206 的規(guī)定要求：被許可者應(yīng)當(dāng)按照本條的規(guī)定依照公認(rèn)的會計準(zhǔn)則維持不低于25 000美元的資本凈值。

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Abstract：The market access of the third-party payment industry is a special part of the market access system， and is the administrative licensing examination and approval system in essence. Because information asymmetry， big system risk， multiple users and wide influence， a problem will cause disastrous social influence， so， we must carry out market access.

In the design of the existing system， the regulation of foreign equity and access regulation are fuzzy， special relief way is lack， formal rules is difficult to achieve the desired effect， withdrawal mechanism is difficult to bear the function of supporting measures. Therefore， we should not only perfect the institution to clear interest balance principle， control principle and promotion principle， but also reasonably revise and innovate foreign market access relevant system to strengthen the operability.

Key words： the third-party payment； market access； information asymmetry

（責(zé)任編輯：王奇）