［法］杰哈·馬庫（ ）

李鎨澂＊＊ 譯

公元2008年7月23日之修憲，所新增之違憲先決問題（question prioritaire de la constitutionnalité，QPC），是法國公法極其重要之變革。此一違憲先決問題制度，能使憲法法官〔1〕譯者注：指憲法委員會。廢止先前已經(jīng)公布施行之法律。

為了解此一改革之內(nèi)容，吾人有必要回顧法國公法之基礎(chǔ)原理原則，以及在法國傳統(tǒng)公法理論上，所遭遇在合憲性審查上之限制。

對于法國改制共和國體以來之所有憲法而言，法律乃是“國民總意志之體現(xiàn)”，法律亦為國民主權(quán)行使之結(jié)晶。而依據(jù)第五共和憲法第3條，國民主權(quán)屬于人民，人民直接或透過其代表而行使之。另外，1789年公民與人權(quán)宣言——該宣言依據(jù)第五共和憲法前言之規(guī)定，亦屬第五共和憲法之一部——第6條亦規(guī)定：“法律是國民總意志之表達。所有公民，得自己或經(jīng)由其代表，共同參與法律之形成?！比藱?quán)宣言第6條此一規(guī)定，長期以來，均解釋成：因為法官并非國民主權(quán)之代表，故而不可能進行違憲審查之依據(jù)。

而當憲法委員會于1958年創(chuàng)立時，其最首要之角色，乃在于控制國會！憲法委員會，乃是國會議員選舉訴訟之法官，亦為憲法第34條以外，非法律領(lǐng)域之守護人?！?〕譯者注：法國第五共和憲法第34條，將國會所得立法之事項，以列舉方式規(guī)定（正面表列）。再以第37條規(guī)定，凡不屬于第34條國會立法之事項，概屬行政命令之范疇。故法國“法律保留”領(lǐng)域被大幅壓縮，用意乃在強化行政權(quán)力。其后出現(xiàn)兩樁關(guān)鍵發(fā)展事件，使得憲法委員會，得以依據(jù)憲法之具體條文，審查法律，從而轉(zhuǎn)變成為真正之憲法法官。第一樁事件，是憲法委員會1971年7月16日之判決。該判決確認，得以憲法前言其中之條款，作為違憲審查之判斷基準。這是對該憲法前言條款，作大膽之解釋；因為該條款，系所謂“共和國法律所承認之基本原則（principes fondamentaux reconnus par les lois de la République）”，而憲法委員會認為，集會結(jié)社自由，乃是“共和國法律所承認之基本原則”之其中一項。其實此一共和國法律所承認之基本原則，早在1946年第四共和憲法前言，就已經(jīng)規(guī)定。然直到1971年上述判決出現(xiàn)之前，該原則卻總是遭到忽略。第二樁事件，乃是1974年之修憲。由季斯卡總統(tǒng)所發(fā)動的該次修憲，創(chuàng)設(shè)由60名參議員或由60名國民議會議員，得以將已經(jīng)在國會兩院通過、然尚未公布施行之法律案，聲請憲法委員會，對其進行合憲性審查。此一修憲，開啟憲法委員會轉(zhuǎn)變之第一步。蓋此后，大部分之重要法律，皆藉此一聲請途徑，聲請憲法委員會審查，從而使憲法委員會之判決大幅增加。

然而，1974年修憲，對于憲法委員會聲請審查之資格雖有放寬；但對于聲請審查之對象，仍與1958年第五共和制憲時，所制定之制度相同，仍限于僅得對已由國會兩院通過，尚未由總統(tǒng)公布之法律草案，始得聲請審查。對于已經(jīng)公布施行之法律，因“法律乃國民總意志之表示”之鐵則仍在，故完全不受影響，不得對之進行審查。其后，有關(guān)藉由“違憲抗告（l’exception d’inconstitutionnalité）”〔3〕譯者注：指針對已經(jīng)公布施行之法律，因為其被引用到具體訴訟案件之中作為判決之基礎(chǔ)，因而產(chǎn)生是否違憲之疑義時，一方當事人，遂以提起抗告（par voie d’exception，此處或可譯為暫停程序之抗告）之方式，要求將有違憲疑義之法律條款，在實體判決之前，先暫停審判，俾先進行違憲審查之謂。至于由誰審查，在2008年修憲，增訂違憲先決問題制度之前，法國曾有相當多之討論。有主張交由普通法院法官，先暫停其他本案訴訟爭點，而直接審查法律是否違憲者；亦有主張，應(yīng)交由另一機關(guān)（有可能為憲法委員會，或另立憲法法院）進行審查者。一俟違憲審查之結(jié)果確定后，再進行本案實體判決。故此等暫停程序，乃等待其他法院或機關(guān)，先行決定爭點，然后由本案審理法院，再行重啟訴訟程序之抗告措施之謂，只有暫時性質(zhì)之暫停程序效力。更進一步言之，提起抗告方式之違憲審查，系與以提起爭訟方式（par voie d’action，有爭訟、訴訟之意）所作之違憲審查，予以區(qū)分；而此一提起違憲爭訟之處理標的，正在專門對于法律是否違憲，進行審查。是故，透過違憲抗告，或違憲爭訟（訴訟），而進行之違憲審查，其提起之要件、程序、適格之當事人等等，皆有所不同，從而區(qū)別有其實益。在法國，只有國家最高政治機關(guān)、總統(tǒng)、總理、國會兩院院長，以及少數(shù)國會議員（60名參議員或60名國會議員），得以提起違憲爭訟之途徑，聲請審查。法國目前仍無如德奧國度之憲法訴愿（Verfassungsbeschwerde），或如中國臺灣地區(qū)現(xiàn)行制度，人民得“直接”聲請解釋“憲法”之制度；詳見馬庫教授論文。方式所進行之違憲審查，雖在法國有討論，但并未在制度上有所建樹。直到2008年修憲，方有激進之突破。2008年修憲后之制度，系在訴訟案件系屬之中，以客觀訴訟（recours objectif）方式而提出，致使憲法委員會，能將該會判決違憲之立法性質(zhì)條款，予以廢止。經(jīng)由此一憲法上之改革，法國終于將憲法是真正國家基本規(guī)范之“法治國家（l’état de droit）”概念，予以全面建構(gòu)完成。此一改革動作，不只在憲法委員會內(nèi)部運作有意義而已；其對于法國國內(nèi)其他法院，以及歐盟法，以及國際司法機關(guān)之間之關(guān)系，亦有所沖擊與變化。

2010年3月起生效之違憲先決問題制度，迅速獲得訴訟當事人與人民之歡迎：自其第一個判決，于2010年5月10日公布開始，至2012年10月12日為止，已有242件違憲先決問題之判決，做成而公布。違憲先決問題之運作，使得最高法院，以及平政院（Conseil d’état）〔4〕譯者注：Conseil d’état，國內(nèi)或譯為中央行政法院、最高行政法院、國事院、國務(wù)院、樞密院等。拙文倡議譯為平政院，蓋Conseil d’état大部分之人力與業(yè)務(wù)，在于審查政府與國會議員所提出之法律草案，俾使法律更加完善；或在政府采取某種行動或政策之前，提供法律咨詢意見；甚至派駐政府國內(nèi)外之機關(guān)，調(diào)外辦事。少部分之業(yè)務(wù)，方為負責行政訴訟之審理。因此考慮采用“平政院”之譯名，“求政理之平”，或可兼顧該機關(guān)參與國政運作，與審理行政訴訟之雙重特色。況中國于1915年，即成立現(xiàn)代中國第一個行政訴訟審判機關(guān)，名為平政院，正寓有“求政理之平”之意；直隸于總統(tǒng)，其地位與前曾直隸于國家元首拿破侖，現(xiàn)直隸于總理之法國Conseil d’Etat相彷佛。兩者權(quán)限雖有差異（吾國平政院尚負糾彈官吏之責），但其平政用意則一。是今譯名采用具中國本土典章制度特色之名稱，不僅法學(xué)概念遠為精確，且更易了解，誰曰不宜。例如后注〔11〕之“平政院與最高法院律師”，為提起違憲先決問題之關(guān)鍵司法佐理人。若采“最高行政法院與最高法院律師”，訴訟之角色固顯矣，與最高法院固相對稱矣，然參與國政之特色，似遭忽略；若稱“國務(wù)院與最高法院律師”，則國政角色顯矣，然與最高法院意義相差較大，且訴訟特色似又遭忽略。平政院于此或可彌補一二。本文當然同意，“平政院”一詞亦有缺陷，尚待討論完善，謹于此提供多一種翻譯選擇，敬供參考。，此二座決定是否將違憲先決問題，移送憲法委員會之機關(guān)，必須將憲法之規(guī)范，放至首要之位置來適用。也藉由此將違憲先決問題之聲請，過濾、呈送予憲法委員會之工作，從而最高法院與平政院，乃成為法律違憲審查階段之重要場域。違憲先決問題之改革，可謂已經(jīng)成功。而此一成功之改革，遲早會導(dǎo)致憲法委員會之本身，有再進一步改革自身組織之必要。

吾人將依序討論以下三項問題：一、違憲先決問題之定義以及其所保護之客體；二、違憲先決問題之程序；三、違憲先決問題判決之內(nèi)容與做成此一判決之程序。

一、違憲先決問題之定義以及其所保護之客體

違憲先決問題，系為一種對于憲法委員會解釋（判決）之嶄新聲請方式；它乃是設(shè)計成一種對于權(quán)利之特別主張（理由）。其實如此之設(shè)計，由于有模糊空間，導(dǎo)致迄今為止，整個程序，以及聲請人據(jù)以提出聲請之權(quán)利主張，此兩者之間之關(guān)系，仍未得到妥善之解決。自違憲先決問題開始運作起，法國之司法機關(guān)，便即被迫在“違憲先決問題”之“先決性質(zhì)”，以及歐洲聯(lián)盟法規(guī)之“優(yōu)先性質(zhì)”之間選擇；而此一歐盟法之優(yōu)先性質(zhì)，系根據(jù)“歐盟法優(yōu)先問題（la question préjudicielle）”而來?！?〕譯者注：歐盟法優(yōu)先問題（la question préjudicielle），系指歐盟會員國，在適用國內(nèi)法或歐盟法時，發(fā)生國內(nèi)法抵觸歐盟法之疑義，或歐盟法解釋之分歧，此際由各該會員國國內(nèi)司法機關(guān)之法官，向歐盟法院［la Cour de Justice de l’Union européenne（CJUE）］，聲請解釋之機制而言。因為歐盟法之效力，優(yōu)先于歐盟各國國內(nèi)法，且可在各國法官斷案時直接適用。為避免發(fā)生歐盟法解釋之歧義，也為避免國內(nèi)法架空歐盟法之弊端，歐盟各國法官在遇有上開疑義情形時，得暫停案件審判，向歐盟法院聲請解釋。歐盟法院僅就法律疑義而回復(fù)，不涉及事實審查。當事人亦無聲請解釋之資格；就聲請人適格此節(jié)而言，與法國違憲先決問題機制相同。從而法國司法機關(guān)，必須找出理由，證明違憲問題之先決與否性質(zhì)。

（一）憲法委員會之職權(quán)與其受理聲請判決／解釋之方式

法國憲法委員會，一向?qū)τ趹椃ㄒ约案鶕?jù)憲法而制定之建制法，其上所規(guī)定之職權(quán)，采取嚴格解釋之態(tài)度。憲法委員會，亦同時也是選舉訴訟法官，法律合憲審查之法官，以及判別法律與命令界限之法官。憲法委員會，尚有選舉事項之職權(quán)；而此項職權(quán)之重要性質(zhì)，尚居于訴訟職權(quán)之上。蓋憲法委員會“監(jiān)督”總統(tǒng)選舉與公民投票過程，是否合于規(guī)范而進行；憲法委員會并公布上開兩項投票之結(jié)果（憲法第58、60條）。此外，于參議員與國民議會議員選舉，是否合乎規(guī)范，發(fā)生爭訟時，亦由憲法委員會裁決之。

憲法委員會，向來以憲法，以及1958年11月7日憲法委員會建制法之規(guī)定為基礎(chǔ)，嚴格闡釋自己所擁有之法律合憲性審查之權(quán)限：

其一，建制法（loi organique），〔6〕譯者注：法國該項法律，有譯為建制法，特殊程序組織法（本人前曾采用此譯名）等；因建制法一詞，較能兼顧法文原意與中文之簡潔明了，爰從之。系自動并強制送交憲法委員會審查。須強制送審者，尚有國會兩院規(guī)則，以及國會聯(lián)署，或人民聯(lián)署，所提出之公民投票法律草案（憲法第61條第1項）；

其二，憲法委員會，審查向其提出聲請之法律草案（憲法第61條第2項）。此等法律草案，僅以國會通過者為限。若法案系由公民投票程序而通過者，憲法委員會認為，它并無審查此種法案之權(quán)限（n°62－20DC，6novembre 1962；理由恰為，該法律乃國民主權(quán)之直接表示）。修改憲法之法律草案，即使是程序問題，憲法委員會亦無對之審查之權(quán)限（n°2003－469DC，26mars 2003）。另外，法律是否遵守國際公約，亦不在審查范圍之內(nèi)（n°74－54DC，15janvier 1975）。然而，對于新喀里多尼亞島之地方自治法（lois de pays de la Nouvelle－Calédonie），憲法委員會有審查之權(quán)。

其三，憲法委員會，在政府與國會，對于國會已通過之法律條款，其究系屬于法律屬性，或行政命令屬性，意見不一致時，介入裁決之（憲法第37條）?；蛘?，國會討論中之某法案條款，或修正議案，不屬于第34條之法律領(lǐng)域者；或者前開條款或修正案，并不符合授權(quán)政府采用“敕令（ordonnance）”〔7〕憲法第38條規(guī)定，政府為執(zhí)行政策，得要求國會授權(quán)，使政府得以頒布“敕令”之方式，將原本屬于法律范疇之事項，以敕令此一行政命令，予以施行。敕令專由總統(tǒng)公布，在國會授權(quán)之期間內(nèi)，有代替法律之效力。授權(quán)期間屆滿后，得到國會批準，即具備法律效力，僅得以修改法律之方式，修改該敕令。該敕令并得為違憲先決問題聲請審查之標的。惟國會授權(quán)期間經(jīng)過后，若未能獲得國會之批準，則該敕令立即失效。亦有翻譯成“法律性命令”、“委任命令”者。敕令一詞誠有帝制遺緒之感；然因法國總統(tǒng)在該國憲政體制與政治文化里，實由法國人民作為帝王看待。故譯者嘗試用此敕令譯名，表達法國“共和國形式之君主國（monarchie républicaine）”之總統(tǒng)文化特色。之授權(quán)立法依據(jù)者，憲法委員會均介入裁決（憲法第41條）。

其四，違憲先決問題所聲請解釋之立法性質(zhì)條款，憲法委員會予以審查（憲法第61－1條）。

違憲先決問題制度之法律依據(jù)，系憲法第61－1與第62條第2項，乃2008年7月28日修憲時所增訂。再加上1958年11月7日規(guī)定憲法委員會組織與功能之建制法；該法并在2008年修憲后，于2009年12月10日修正，以增入違憲先決問題機制?！?〕譯者注：有關(guān)法國2008年修憲相關(guān)新條文，新增訂之憲法委員會建制法條文，以及憲法委員會，處理違憲先決問題程序之條文，本文譯者皆已將其完整譯出，參見，《法國憲法委員會組織法》、《憲法委員會處理違憲先決問題內(nèi)部規(guī)則》、《憲法委員會委員義務(wù)律令》，李鎨澂譯，載《憲政時代》第38卷第1期，第55～107頁。

是故，于法律或立法性質(zhì)條款之違憲審查方面，法國憲法委員會有三種受理聲請解釋之方式：

其一，于法律案公布之前，由總統(tǒng)、總理、國民議會院長、參議院院長之任一人，均可聲請解釋。第五共和憲法施行之初，僅有此項聲請解釋之方式。

其二，于法律案公布之前，由60名國民議會議員，或60名參議員，聲請解釋。

其三，于法律案公布之后，并在案件系屬于法院時，以違憲先決問題之方式，聲請解釋憲法、進行合憲性審查。

從而違憲先決問題機制，與前兩項聲請機制，有兩處不同：第一，在前兩項聲請制度里，憲法委員會均是受理整部法律，亦審查整部法律；然違憲先決問題制度，只受理在法律適用時，遭到聲請質(zhì)疑之系爭法律條款。第二，違憲先決問題，不能針對任何國際條約里之條款，或針對批準國際條約之法律，提起違憲解釋（平政院判決CE 14mai 2010，《Rujovie》，n°312305）。

（二）違憲先決問題所保護之客體

違憲先決問題所要保護之客體，系“憲法保障之權(quán)利與自由”（憲法第61－1條）。換言之，違憲先決問題，乃針對案件刻正系屬于法院時，其所適用之某一立法性質(zhì)條款，損害前開憲法所保護之權(quán)利與自由而發(fā)。

2009年12月10日修正之憲法委員會建制法，設(shè)有進一步詳細規(guī)定：法院受理違憲先決問題之聲請后，如滿足下列兩個條件，則必須將該違憲先決問題之聲請，移送平政院或最高法院：其一，系爭立法性質(zhì)（法律）條款，乃適用于該訴訟案件或訴訟程序，構(gòu)成判決或是訴追之基礎(chǔ)理由者；其二，該系爭法律條款，尚未被憲法委員會宣告為合憲者。但有情事變更之情形發(fā)生時，不在此限（1958年11月7日憲法委員會建制法第23－2條）。

憲法委員會，將“憲法保障之權(quán)利與自由”之概念，作相當擴張之解釋。此等權(quán)利與自由，并不單以憲法本文所明文規(guī)定者為限；第五共和憲法前言，以及憲法前言里所提到之文獻（有1789年人民與公民權(quán)利宣言；以及1946年第四共和憲法前言；“共和國法律所承認之基本原則”；憲法委員會所指出者），以及為憲法委員會所承認之一般法理原則、客觀憲法價值，有指涉之權(quán)利與自由，均包括在內(nèi)。

尤其在下列違憲先決問題案件中，其所爭執(zhí)之權(quán)利與自由，亦為憲法委員會認定，包含在受保護之客體范圍之內(nèi)：法律之前平等之原則（1－2010QPC，28mai 2010）；職業(yè)傷害之賠償原則：職業(yè)傷害不由社會保險所給付者，因雇主可歸責之事由（faute inexcusable），仍應(yīng)負起賠償之責任（8－2010QPC，18juin 2010）；刑事訴訟程序之訴訟防御權(quán)（2010－15／23QPC，23juillet 2010）；所有權(quán)（2010－33QPC，22septembre 2010），及其界限（2010－169QPC，30septembre 2011）；參與工會之自由原則，以及參加勞動團體協(xié)約之自由權(quán)（2010－42QPC，7octobre 2010）；公物財產(chǎn)權(quán)，受有憲法之保障（2010－67／86QPC，17décembre 2010）；公務(wù)員體系之中，符合任用資格者，便須強制任用，即便由政府自由裁量而任用之高階職位，亦不例外（2010－94QPC，28janvier 2011）；權(quán)利應(yīng)予保障，而且受有提起具實效性質(zhì)裁判，予以救濟保障之原則（保障訴訟權(quán)）；即使該權(quán)利受有因一項法律以溯及既往方式，將一項命令或決定予以追認生效，因而遭到限制之情形（2011－100QPC，11 février 2011）；于合法、合規(guī)范之情形下所獲得之權(quán)利，以及契約系合法而訂立者，受保護之原則（2011－141QPC，24juin 2011）；地方自治團體自治行政之原則（2011－146QPC，8juillet 2011）；刑罰個人化原則，禁止自動附加附屬之刑罰（2011－271QPC，27janvier 2012）。

（三）違憲先決問題之“優(yōu)先”特質(zhì)與法律性質(zhì)

為確保違憲先決問題改革之成功，必須將歐盟法優(yōu)先于國內(nèi)法之先行特質(zhì)，與違憲先決問題之優(yōu)先特質(zhì)，妥善解決此兩者間之沖突。

故而憲法委員會建制法第23－2條，第5項規(guī)定：“違憲先決問題之受理法院，不問何種訴訟種類，亦不問訴訟程序進行至何種程度，一俟其受理對于憲法保障之權(quán)利與自由，或?qū)τ诜ㄌm西之國際義務(wù)，產(chǎn)生違憲疑義之法律條款之先決問題聲請審查者，應(yīng)即‘優(yōu)先審理’對于平政院或最高法院之違憲先決問題移送判決。”

憲法委員會，于審查憲法委員會建制法新修正條文（2009年12月10日修正版）之判決之中（2009－595DC，3décembre 2009），判定上開第23－2條第5項之規(guī)定，合于憲法規(guī)范，特別是符合憲法第55條、第88－1條。蓋此二條文規(guī)定，條約高于國內(nèi)法律，以及高于法國在歐盟內(nèi)義務(wù)。憲法委員會認為，憲法委員會建制法第23－2條，重申憲法在國內(nèi)法秩序之地位：“憲法系國內(nèi)法秩序之最高頂峰”，從而“對于在法院審理程序中，所提出之理由（指違憲先決問題所陳述之理由——譯者），而法院予以審查時，憲法亦對此有拘束力”?！暗ㄔ宏P(guān)于監(jiān)督是否遵守歐盟法之權(quán)限，并不因此而受限縮?！保ɡ碛蓵?4項）

然而，對于憲法委員會此一立場，法國最高法院卻持相反看法。在一名非法居留于法國之外國人，因涉及刑事案件，刻正進行審理，因而提起違憲先決問題聲請，主張刑事訴訟法一項法律條款違憲之案件，最高法院于審查是否移送此一違憲先決問題之聲請時，認為憲法委員會前述之理由，對于國內(nèi)法之審理案件法官，在呈送憲法委員會審理違憲先決問題之前，已構(gòu)成預(yù)先禁止法官審查系爭法律條款，是否合于歐盟法規(guī)定之效果（國內(nèi)法之合于歐盟法審查，conventionnalité，按指法國國內(nèi)法是否合乎國際義務(wù)或歐盟之義務(wù)）。因此，法國最高法院，決定在移送違憲先決問題之前，先向歐盟法院（Cour de Justice de l’Union européenne），提出“歐盟法優(yōu)先問題（la question préjudicielle）”，而聲請判決［最高法院（Cour de Cassation）QPC 16avril 2010，n°10－40002《Melki et Abdeli》］。

歐盟法院于2010年6月22日做出判決。但在歐盟法院判決做出之前，平政院與憲法委員會，已聯(lián)手利用做成判決之機會，重申并強化，違憲先決問題于理由審查上之“時間優(yōu)先級（antériorité）”。憲法委員會強調(diào)，首先，它不負責審查法律是否符合法國之國際義務(wù)，因此憲法委員會判決之權(quán)威與效力，對于行政訴訟系統(tǒng)法院，或?qū)ζ胀ㄔV訟系統(tǒng)法院，行使充分權(quán)限，以確保歐盟法律受到遵守之事項，并不構(gòu)成任何妨礙。其次，既然憲法委員會判決，對法院權(quán)限不構(gòu)成妨礙；則違憲先決問題之機制，也不會對法院在“任何時刻”，采取歐盟法受到遵守之必要措施時，構(gòu)成更進一步之障礙。法院對于是否提交合于歐盟法審查問題之聲請，仍有自己決定之權(quán)限，或依相關(guān)規(guī)定有聲請之義務(wù)；違憲先決問題制度，并不剝奪“歐盟法優(yōu)先問題”之聲請職權(quán)（n°2010－605DC，12mai 2010）。在平政院方面，其認為，憲法委員會建制法之相關(guān)條文，也并未對行政訴訟之法官，其亦為適用歐盟法規(guī)之法官，于確保歐盟法實施之效力時，有構(gòu)成障礙之處。不論于不具備違憲先決問題之場合，或在違憲先決問題之審查過程，或在違憲先決問題程序當中，因情事緊急之需要，行政訴訟法官皆能將違反歐盟法之國內(nèi)法律，立即停止其效力（CE 14mai 2010《Rujovie》）。

正在法國憲法委員會與法國平政院所說明之法理上，歐盟法院于2010年6月22日公布其關(guān)于“歐盟法優(yōu)先問題”之判決（《Melki et Abdeli》，aff.C－188／10et C－189／10）。歐盟法院同意，“違憲先決問題”與歐盟法，彼此可以兼容。歐盟法院認為，設(shè)若一項關(guān)于法律合憲性審查之程序，導(dǎo)出禁止國內(nèi)法院聲請“歐盟法優(yōu)先問題”解釋之結(jié)果，則此一程序，乃是違反歐盟法。然而，若該項程序所依據(jù)之法律，仍容許該國國內(nèi)法院，自由在程序之任何時刻，向歐盟法院提起“歐盟法優(yōu)先問題”之聲請；法院且能采取任何必要措施，對于歐盟法保護之權(quán)利，提供暫時性質(zhì)之保全保護；法院并能將一項國內(nèi)法律條款，認定為違反歐盟法者，即下令其不再施行；則此等程序所依據(jù)之法律，并不違反歐盟法（理由第57點）。

然而法國最高法院，于收到歐盟法院此份“歐盟法優(yōu)先問題”判決之后，卻仍在其2010年6月29日判決之中，以最高法院法官全體會議之方式（此乃該院做出判決時，層級最高之法庭組織），對于其先前所受理違憲先決問題之聲請，做出不移送于憲法委員會之判決！法國最高法院認為，在受理一個法律條款問題時，同時兼具“違憲先決問題”與“歐盟法優(yōu)先問題”之性質(zhì)者，“（最高法院）于必要時，應(yīng)該實行暫時措施，或保全措施，以確保歐盟法領(lǐng)域內(nèi)之權(quán)利，能獲得各該國司法機關(guān)之保護”。然若于不可能如此做之情形，就如同本案之中，法國最高法院所遭遇之情形，則按照法國最高法院權(quán)力之性質(zhì)，最高法院認為，其應(yīng)該宣告，系爭法律條款是否合乎歐盟法；而對于違憲先決問題之法規(guī)，最高法院則不予適用。也因此，法國最高法院認為，本案系爭之刑事訴訟法法條，已違反歐盟法有關(guān)自由遷徙于會員國疆界之規(guī)定。從而在本案中，實際適用前開刑事訴訟法法條之法官（法國“自由與羈押法官”），應(yīng)遵守最高法院此一見解，將系爭刑事訴訟法之規(guī)定，不予適用。換言之，法國最高法院在此認為，若一法律條款，同時違反憲法與歐盟法之規(guī)定時，不需要移送違憲先決問題于憲法委員會；法官本身，得直接將系爭法條，提起“歐盟法優(yōu)先問題”審查，并據(jù)此認定該法條違反歐盟法之后，不去適用該系爭法條即可。

法國最高法院之見解，相當值得批評；而對之批評之有力理由，正如憲法委員會判決所已陳述者。蓋因最高法院此一見解，系有意曲解憲法委員會建制法之相關(guān)規(guī)定；似乎憲法委員會建制法有關(guān)違憲先決問題之規(guī)定，已決定違憲先決問題之程序，必須優(yōu)先于“歐盟法優(yōu)先問題”而提起聲請一般。然而，憲法委員會建制法之相關(guān)條文，只決定審理此二問題之理由之順序。憲法委員會建制法條文文字如下：“憲法保障之權(quán)利與自由，受某一立法性質(zhì)條款之侵害者，當事人認定該法律條款違憲之違憲先決問題之聲請審查書，〔9〕譯者注：原文文字，系為“對于法律條款之聲請解釋理由書（le moyen tiréde ce qu’une disposition législative）”。但依上下文義與立法意旨，其系指“違憲先決問題”之聲請解釋理由書，至為明顯。為增加中譯本之了解度，爰譯為“違憲先決問題之聲請解釋書”。應(yīng)獨立以書狀繕寫，并附理由，向平政院與最高法院以下所屬之法院，提起聲請審查。……”（憲法委員會建制法第23－1條。并參閱第23－2、第23－3條。）以下之文字，就確實不很明確，蓋法條規(guī)定：“應(yīng)即‘優(yōu)先審理’對于平政院或最高法院之違憲先決問題移送判決。”（憲法委員會建制法第23－2條第4項。）惟憲法委員會，在其審查憲法委員會建制法條文之判決時，對于此一“優(yōu)先（priorité）”之意義，有明確解釋：“此一‘優(yōu)先’之效力，系指在任何情況下，于受理違憲先決問題之法院，其‘審理’違憲先決問題理由之順序?！保?009－595DC，3 décembre 2009，cons.14）故而，前開法律規(guī)范，并無將一程序（違憲先決問題或歐盟法優(yōu)先問題程序），硬置于另一程序之下或之后之用意。更進一步言之，法國最高法院此舉，實已破壞違憲先決問題制度之改革意旨：蓋考慮到對于基本人權(quán)之憲法保障，以及基本人權(quán)之歐盟法保障（亦即透過國際義務(wù)來保障），何者更貼近人民之程度，即可明了，只有違憲先決問題處于優(yōu)先審理之地位，方能避免本應(yīng)宣告違憲之條文，僅以違反歐盟法為理由，只被“避開”而不予適用之結(jié)果?！?0〕譯者注：法律若違反歐盟法，法國法官單純避開該法律條款，不予適用；亦即該法律條款在歐盟相關(guān)國際條約適用之范圍內(nèi)，不生效力。但憲法委員會判定某一法律條款違憲時，該法律條款，即于法國境內(nèi)，遭到全面廢止，全面而普遍失效之效果（erga omnes）。

是以接下來，吾人將探討違憲先決問題之程序，以及其進行。

二、違憲先決問題之程序

違憲先決問題之程序，分三個階段進行：首先，由本案訴訟系屬之法院，做出判決，移送平政院或最高法院；其次，此兩座最高裁判機關(guān)，決定是否將此一違憲先決問題，移送憲法委員會；其三，問題有移送至憲法委員會，則憲法委員會，將做出對于此問題之判決。

（一）一般性之問題

違憲先決問題之提出聲請，不止于受理本案實體判決之法院可以提出；亦可于第一次之上訴審程序，甚至于最高裁判機關(guān)（平政院與最高法院）之上訴程序，提出聲請。但是，此一違憲先決問題，不得由法官提出聲請（憲法委員會建制法第23－1條第1項，第23－5條第1項）。在每一個提出程序中，均必須以“單獨寫就，且附有理由之書面”提出，否則不予受理。此一格式之要求，亙違憲先決問題程序之始終；不論進行至哪一階段，皆應(yīng)以書面，獨立書寫觀察意見。此一格式要求，系為能快速而“優(yōu)先”處理違憲先決問題而設(shè)。

2010年2月16日律令（décret du 16février 2010n°2010－149），保障違憲先決問題程序進行時，仍得繼續(xù)享有訴訟上之法律扶助。換言之，在違憲先決問題程序啟動前，已在本案訴訟程序享有法律扶助之受益人，于違憲先決問題程序之法律扶助權(quán)益，不受影響。此一違憲先決問題之法律扶助服務(wù)，系指得享有一名被強制任命之律師，提供服務(wù)。該律師，系“平政院與最高法院律師（avocat au Conseil d’état etàla Cour de Cassation）”〔11〕譯者注：法國律師分成數(shù)種，欲在平政院與最高法院出庭之律師者，須向司法部購買特許狀，繳納高額之特許費，始足擔當，與通過考試、實習(xí)，即可執(zhí)業(yè)之普通律師不同。渠等并另組律師公會，與一般律師公會亦不混同。其名銜則為“平政院與最高法院律師”，人數(shù)稀少，約百余人左右。凡在平政院與最高法院主張權(quán)利者，應(yīng)專由平政院與最高法院律師，代理訴訟。換言之，法國最高審級之訴訟代理案件，由此輩律師所獨占。請參閱李鎨澂：《法國律師制度》，載《法學(xué)叢刊》第186期，第109頁。，由“平政院與最高法院律師公會”指派，國家支給此名律師微薄之津貼。

負責審理訴訟之本案法官，與兩座最高裁判機關(guān)——平政院與最高法院，在違憲先決問題程序之中，角色與責任均不相同。審理訴訟之本案法官，“呈轉(zhuǎn)（transmettent）”該問題于上級法院；至于平政院與最高法院，則“移送（renvoient）”該違憲先決問題于憲法委員會。平政院與最高法院，有三個月之期限，做出是否移送之判決。故此等移送判決，系針對其他裁判機關(guān)之呈轉(zhuǎn)而來之判決，而為之真正移送判決。

（二）受理違憲先決問題之本案審理法院

依憲法第61－1條，違憲先決問題，須在案件系屬于法院時，提起之。憲法委員會建制法第23－1條進一步規(guī)定，凡平政院或最高法院所屬之法院，皆可提起之。故而違憲先決問題，得于民事、社會、行政、財政等類法院，提起之。除可在第一審級法院提起之外，于上訴審程序，違憲先決問題亦得在此處，首度提起之。不過，依據(jù)歐洲人權(quán)與基本自由公約第6條所規(guī)定，而被視為能作為“法庭”之獨立行政機關(guān)，并不在得提起違憲先決問題之適格法院之列。只有在不服此一獨立行政機關(guān)之裁決，因而向真正之法院，提起救濟時，此際方能在法院，提起違憲先決問題之審查聲請。

惟在刑事領(lǐng)域里，憲法委員會建制法第23－1條，仍設(shè)有若干特別規(guī)定：

——違憲先決問題提起時，必須通知檢察官，使檢察官得以表達意見；

——違憲先決問題，不得于刑事重罪法庭（cour d’assises），〔12〕譯者注：刑事重罪者，二十年以上有期徒刑，至無期徒刑之罪謂之。該法院除3名職業(yè)法官外，尚有9名一般公民參審員所組成之參審團，參與審判。不服刑事重罪法院判決者，可直接上訴至最高法院。提起之；

——違憲先決問題，得于預(yù)審程序之中提起；此際，由該預(yù)審程序系屬法庭之第二審級（上一級）法院，受理此一違憲先決問題。此外，于不服刑事重罪法庭之判決，而提起上訴時，得提起違憲先決問題之審查。

——于不服刑事重罪法庭之判決，因而提起上訴，并提起違憲先決問題之審查之情形，違憲先決問題聲請書，應(yīng)單獨繕寫為書狀，連同上訴狀，一并提出之。該違憲先決問題之聲請書，將“立即”轉(zhuǎn)呈予最高法院。從而，受理不服刑事重罪法庭之上一級法院，無須進行是否要移送違憲先決問題之判決（憲法委員會建制法第23－1條第4項）。

違憲先決問題，必須在本案審理法院提起時，滿足下列三項條件，方可受理（具備可受理性recevabilité）（憲法委員會建制法第23－2條）：

1.系爭立法性質(zhì)條款（必須指明，具體發(fā)生爭執(zhí)之某一法律條款；故不可抽象攻擊一整部法律），系于本案案件或本案訴訟程序之中適用，或構(gòu)成訴訟進行之基本理由者。從而，法律本身，若欠缺具有憲法價值目的之足供理解（intelligibilité）與明了易讀（accessibilité）之特征者，不得引用來作為違憲先決問題之支撐依據(jù)（CC 2010－280QPC，12octobre 2012，cons.12）。

2.系爭立法性質(zhì)條款，從未曾受憲法委員會之已經(jīng)合憲之宣告者。此等宣告，凡憲法委員會判決中之主文與理由，皆算入“宣告”之列。但有情事變更之情形時，不在此限。

3.違憲先決問題本身，“非不具備（必須具備）重要之性質(zhì)”者（n’est pas dépourvue de caractère sérieux）。

案件系屬并正負責審理本案之法院，于受理違憲先決問題之聲請時，對于系爭法律條款之合憲與否之違憲先決問題之理由，必須“優(yōu)先”審理之。從而，此等優(yōu)先時序，乃是優(yōu)先于法院向歐盟法院，提起“歐盟法優(yōu)先問題”之順序。是以，違憲先決問題之提出，并不禁止法官提請“歐盟法優(yōu)先問題”之聲請解釋；但是，法官欲提請“歐盟法優(yōu)先問題”之前，必須先做出“移送違憲先決問題之判決”，移送于最高裁判機關(guān)后，始屬正確之舉。

上開三項條件均滿足者，審理本案訴訟之法院，有可能是第一審級法院，應(yīng)“毫不遲延”，將違憲先決問題，移送平政院或最高法院。依照憲法委員會建制法第23－2條之文義，法院原則上必須移送此一違憲先決問題；法院只在一種情況下，拒絕移送，亦即該違憲先決問題，欠缺重要之性質(zhì)。法院之拒絕移送判決，不得對之聲明不服；只能在對于法院本案實體判決，提出上訴時，再提出違憲先決問題之聲請。

違憲先決問題之移送判決，必須在做出之后，八日之內(nèi)，連同當事人之聲請觀察意見，一并附卷，呈送于平政院或最高法院（憲法委員會建制法第23－2條）。

違憲先決問題之移送判決，做出之后，法院應(yīng)即暫停訴訟程序之進行。暫停期間，直至收訖平政院或最高法院之判決（若拒絕移送），甚至收訖憲法委員會之判決為止（若最高裁判機關(guān)，已移送此問題于憲法委員會，而憲法委員會做出違憲與否之解釋）。然而，訴訟程序暫停之效果，在不少情形下，為追求正義，而必須進行良好行政管理之利益上，致暫停效果有所例外（憲法委員會建制法第23－3條）：

——調(diào)查程序，不因之暫停，乃繼續(xù)進行。

——審理本案之法院，得實行必要之暫時措施，或必要之保全程序措施；

——在刑事案件里，下列兩種情形，訴訟程序不予暫停：其一，當事人因為本案審理之故，已被剝奪自由；其二，訴訟程序之進行，恰為追求恢復(fù)當事人之自由者。

——審理本案之法院，得不待違憲先決問題判決之收訖與否，徑行做出判決（然法院此舉，并非其義務(wù)）：設(shè)若法律或行政命令，對于法院之裁判案件，設(shè)有一定之期限，或情況緊急者。在此情形下，若當事人對本案實體判決，提出上訴，則受理上訴之上一級法院，得暫停訴訟程序之進行。但上一級法院，若本身亦受有結(jié)案之法定期限之限制，或情況緊急者，自亦不在此限。

——審理本案之法院，若不立即做出判決，則將引起一方當事人權(quán)利“無法彌補，或明顯過度之損失”者，法院得就可裁判之點，立即予以判決。

于前揭情形之一，審理本案之法院，不待違憲先決問題判決之公布，而徑行裁判時，若有不服者，得提起對于最高審級裁判機關(guān)之上訴，以求救濟。平政院或最高法院（依訴訟系統(tǒng)而定），即應(yīng)暫停審理程序，靜待違憲先決問題之終局確定判決。不過，最高法院在下列兩項條件都符合時，必須立即判決：其一，當事人因為本案訴訟之關(guān)系，已遭剝奪自由；其二，法律對于最高法院辦案之期限，設(shè)有明確規(guī)定者（憲法委員會建制法第23－3條，最后一項之最后一句）。再進一步言之，設(shè)若最高法院先做出判決，而嗣后憲法委員會，又做出違憲先決問題之終局確定判決者，“不應(yīng)禁止訴訟當事人，重新開啟另一新訴訟程序之權(quán)利；俾便嶄新訴訟程序，遵守憲法委員會（關(guān)于違憲先決問題）之意見”（n°595－2009DC，cons.18）。

有關(guān)各行政、民事、刑事法院，處理違憲先決問題之規(guī)則，有專門之律令，予以詳細規(guī)定（décret n°2010－148du 16février 2010）。一造當事人所提出之違憲先決問題聲請書，亦送達至各造當事人，俾使其余各造當事人，能于所規(guī)定之短暫期限內(nèi)，提出觀察意見［行政法院法典（code de justice administrative）：art.R.771－5）；民事訴訟法典（code de procédure civile）：art.126－2；刑事訴訟法典（code de procédure pénale）：檢察官與當事人均必須提出觀察意見（le ministère public et les parties doivent présenter leurs observations），art.R.49－25］。

于行政法院方面，違憲先決問題之移送與否之判決，由行政法院（第一審級或第二審級）之院長，或負責審判之法官小組，負責做出。然，若法院負責審判之法官小組，認為系爭法律條款，確實構(gòu)成判決所據(jù)以做出之理由，則行政法院院長之拒絕移送之決定，變?yōu)闊o效。此際由法院負責審判之法官小組，將違憲先決問題，移送憲法委員會（行政法院法典：art.R.771－7et R.771－10）。

于民事法院方面，乃由審理本案實體判決之法官，負責受理審查違憲先決問題。合議庭之受命法官，或高等法院負責調(diào)查程序之法官，亦可受理之，但渠等必須將該問題，轉(zhuǎn)到負責審判之法官小組／部門，并由此等負責審判之法官，依照程序，立即做出是否移送違憲先決問題之判決。至于檢察官，則必須受到通知，亦須聽取當事人之意見（民事訴訟法典：art.126－3et 126－4）。

于刑事法院方面，違憲先決問題，不僅得于審理刑案之法官提起；于負責調(diào)查程序之法官，執(zhí)行刑罰之法官，處理羈押程序之法官，均得提起之。被羈押之當事人，亦得向看守所或監(jiān)獄之行政首長，提起違憲先決問題之聲請。違憲先決問題聲請書，應(yīng)記載聲請書送達之日期，并立即轉(zhuǎn)至受理法院之書記官處（刑事訴訟法典：art.R.49－21et R.49－24）。

（三）違憲先決問題在平政院與最高法院之處理

平政院與最高法院，得在三種情形之下，受理違憲先決問題：其一，本案審理法院，以判決移送違憲先決問題，而由平政院與最高法院受理之；其二，于不服本案實體判決，而上訴至最高裁判機關(guān)時，方首度于最高裁判機關(guān)——平政院與最高法院，提起違憲先決問題，而受理之；其三，因不服刑事重罪法庭之判決，而提起上訴，并伴隨在上訴書中，一并提起違憲先決問題之聲請，則此一聲請，立即移送至最高法院。

平政院與最高法院，自受理違憲先決問題起，擁有三個月之期限，做出是否移送憲法委員會之判決。移送判決，于符合下列三個條件時，平政院與最高法院做出違憲先決問題之移送判決：

1.系爭立法性質(zhì)條款，系于本案或本案之程序中而適用，或構(gòu)成訴追之基礎(chǔ)理由；

2.系爭立法性質(zhì)條款，先前未曾受憲法委員會，在判決主文或理由里，宣告其為合憲。惟情事變更時，不在此限。

3.違憲先決問題本身，為嶄新提出，或具備重要之性質(zhì)。

最后第三項之條件，值得進一步細究探討。“嶄新”之特質(zhì)，應(yīng)只能說是問題之一部分特質(zhì)；然與第二項條件相比，此一“嶄新”字詞，亦不能完全說是累贅之詞。究其實，“嶄新”一詞，要作限縮性之解釋；因為若太強調(diào)嶄新，則很可能導(dǎo)致一些違憲先決問題，被迫篩汰出去，而無法提出。因為相同之違憲先決問題，有可能在其他法律條款發(fā)生違憲爭議時，即已提出過，而先前提出之問題，與現(xiàn)在提出之問題相同。故而，“重要”之特質(zhì)，即成為“嶄新”特質(zhì)之互補選項。是以“重要”或“嶄新”，都值得最高審判機關(guān)，進行深入之審理與判斷。

平政院或最高法院，若在受理違憲先決問題時，同時也受理法律條款，是否違反國際義務(wù)疑義之理由時，最高裁判機關(guān)，應(yīng)優(yōu)先處理并宣告違憲先決問題之結(jié)果。然最高裁判機關(guān)，嗣后仍得于任何時候，向歐盟法院，提出歐盟法優(yōu)先問題之解釋聲請［可參閱一（三）］。

平政院與最高法院，應(yīng)以附理由之判決，宣告將違憲先決問題，移送憲法委員會。若最高裁判機關(guān)，判決不移送違憲先決問題時，應(yīng)將附理由之判決副本，送達憲法委員會。若判決移送者，最高裁判機關(guān)，應(yīng)將判決書，當事人之觀察意見等，一并附卷移送至憲法委員會（憲法委員會建制法第23－7條）。該移送判決，應(yīng)于做出后八日之內(nèi)，亦送達先前決定移送違憲先決問題之下級法院；并一并通知當事人。若平政院與最高法院，自受理違憲先決問題起，三個月內(nèi)，仍未做出是否移送之判決時，則憲法委員會，受理該違憲先決問題（憲法委員會建制法第23－7條）。

違憲先決問題移送至憲法委員會后，平政院與最高法院，暫停審理訴訟案件，直至憲法委員會宣告其判決為止。然有以下兩項例外情形：

——若當事人因為訴訟進行之故，已失去自由；而且法律規(guī)定，必須于一定期限內(nèi)，做出判決時，則最高法院應(yīng)徑行判決，無須待憲法委員會終局確定判決之公布。

——若法令有規(guī)定，平政院或最高法院，應(yīng)該于緊急情況而判決時，最高裁判機關(guān)得不暫停訴訟程序而判決。（此際，最高裁判機關(guān)自己判斷，是否暫停訴訟。）

平政院或最高法院，有關(guān)審理違憲先決問題之程序，已由2010年2月16日之律令而規(guī)定（décret du 16février 2010）。

于平政院方面，違憲先決問題聲請書，除通知當事人之外，尚通知政府之相關(guān)部長以及總理。相關(guān)部長與總理，皆得于賦予渠等之期間內(nèi)，提出觀察意見（行政法院法典：art.R.771－15）。賦予部長或總理之提出觀察意見之期間，不得低于一個月（R.771－20）。設(shè)若違憲先決問題，先前遭下級行政法院駁回，則可在第二審級上訴，或在最高審級上訴時，或在附帶上訴（recours incident）時，提出有別于上訴狀之違憲先決問題聲請書，由平政院審理之。而平政院在審理前開情況之違憲先決問題時，得徑行針對違憲先決問題而宣告，而無須事先通過是否上訴適格（l’admission du pourvoi）之審查（art.R.771－17）。

于最高法院方面，其程序由2010年10月15日之律令（décret du 15octobre 2010）再度修正，此等修正系由2010年7月22日憲法委員會建制法之修改而來。違憲先決問題在最高法院之審理，系由相關(guān)案件性質(zhì)之“庭”而為之［司法建制法典（code de l’organisation judiciaire）：art.R.461－1］。若是民事案件，則由民事庭之三位法官小組，刑事案件則由刑事庭之三位法官小組，審理違憲先決問題。在刑事庭之審理時，所有當事人，以及三位法官其中一名，均得要求召開言詞辯論庭（刑事訴訟法典：art.567－1－1）。自最高法院受理違憲先決問題時起，當事人擁有一個月之期間，提出其觀察意見（民事訴訟法典：art.126－9）。

自2010年5月至2012年10月，憲法委員會公布了242件違憲先決問題之判決。而總共有1065件拒絕移送之判決，分別由平政院（371件）與最高法院（694件）做出。實際上，當事人所提出之違憲先決問題件數(shù)之總和，尚超過憲法委員會判決與最高裁判機關(guān)拒絕案件之總和，蓋其中有撤回訴訟，或不成案之情形。而在對于最高法院提出之違憲先決問題中，案件數(shù)目最多者，依序為刑事案件，財稅與海關(guān)案件居次，再來則是社會福利給付爭訟。而在平政院之情形，財稅問題也是居壓倒性多數(shù)，社會福利給付爭訟第二，地方自治團體提出的爭訟居第三。

（四）憲法委員會處理違憲先決問題之程序

憲法委員會一經(jīng)受理違憲先決問題，其應(yīng)立即通知總統(tǒng)、總理與國會兩院院長。前揭首長，皆得對于該問題，提出觀察意見書。此外，對于新喀里多尼亞島，若系爭問題系來自其地方自治法，則該地方島嶼當局亦應(yīng)接受通知（憲法委員會建制法第23－8條）。

先前于法院提出違憲先決問題，但其后訴訟消滅者，不論其消滅出自何種原因，對于憲法委員會違憲先決問題之審理，不生任何影響（憲法委員會建制法第23－9條）。憲法委員會，仍應(yīng)自受理時起，三個月之內(nèi)，做出判決（憲法委員會建制法第23－10條）。

憲法委員會之審理日程，系由憲法委員會主席所排定，委員會主席并通知當事人與相關(guān)之政府機關(guān)。委員會主席，并指派一名憲法委員會委員，作為“受命委員”（2010年2月4日憲法委員會處理違憲先決問題內(nèi)部規(guī)則，以下簡稱“內(nèi)部規(guī)則”——譯者）。

因為違憲先決問題之審理，憲法委員會之審理程序，也產(chǎn)生史無前例之重大變革，并將對日后憲法委員會之長期演變，發(fā)生影響。

其中最重要之變革，厥為對立答辯程序（contradictoire）之設(shè)。依據(jù)憲法委員會建制法第23－10條，“當事人應(yīng)同時蒞庭，兩造對立答辯（contradictoirement），陳述自己之理由與意見”。內(nèi)部規(guī)則亦規(guī)定，當事人之文件與證據(jù)，應(yīng)以電子方式互相交換，雙方之通知與傳喚書，亦同。憲法委員會得動用一切通訊方式，確保對立答辯程序之進行（內(nèi)部規(guī)則art.3）。而關(guān)于調(diào)查之需要，憲法委員會亦得召開調(diào)查詢問庭（audition），俾便當事人、相關(guān)政府機關(guān)，皆得受通知而參加。調(diào)查詢問庭結(jié)束后，各方擁有一定期限，以提出理由狀或觀察意見書。此外，自憲法委員會在其官方網(wǎng)站宣布受理違憲先決問題時起，三周之內(nèi)，若能證明對此一問題有特殊利益者（un intérêt spécial），亦得提交訴訟參加書，進行訴訟參加。于此情形，憲法委員會將所有程序上之文件，均送交副本于此一訴訟參加人，同時亦將此參加人之理由狀，傳達于各當事方。各當事方于收到訴訟參加理由狀后，擁有一定之期限，提出答復(fù)（內(nèi)部規(guī)則art.6）。不過，對于先前有對同一條法律條款，已提出違憲先決問題之聲請，但已遭到駁回之人，不得主張前開之三周期間（內(nèi)部規(guī)則art.6）。于言詞辯論庭時，當事人之代表，或準許提出觀察意見書之各方之代表，若具有平政院或最高法院律師之身份，或單純律師之身份；以及政府機關(guān)所派出之公務(wù)員，皆得準予以口頭方式，表達其意見（內(nèi)部規(guī)則art.10）。

第二項重要變革，乃是言詞辯論庭之公開。憲法委員會建制法對此設(shè)有條文，規(guī)定言詞辯論庭應(yīng)予公開，但有內(nèi)部規(guī)則規(guī)定之例外情形時，則不予公開（憲法委員會建制法第23－10條）。此類例外不公開之情形，涉及公共秩序、保護少年利益或保護私生活等等。憲法委員會主席，得限制言詞辯論庭之公開；或進行閉門辯論（內(nèi)部規(guī)則art.8）。而為因應(yīng)言詞辯論庭之公開，憲法委員會必須開辟一處言詞辯論大廳，此局面乃前所未有。蓋以往從無言詞對立辯論程序，僅有書面理由書之審查耳。憲法委員會主席主持辯論進行，并維持言詞辯論秩序。此外，言詞辯論之經(jīng)過，直接轉(zhuǎn)播至憲法委員會建筑里另一間準許公眾進入之廳室內(nèi)（內(nèi)部規(guī)則art.8）。所有私人之錄像錄音一律禁止。惟若得有當事人之同意，憲法委員會主席得命令將言詞辯論之過程，于網(wǎng)絡(luò)上公開播放。此一辯論過程，主席亦得下令予以保存，以利憲法委員會整理、保存其歷史檔案。

但是，憲法委員會之評議，仍禁止公開；且只有出席言詞辯論之憲法委員會委員，方得準許參加該案之評議（內(nèi)部規(guī)則art.11）。

憲法委員會之判決，應(yīng)附理由。該判決應(yīng)送達當事人，并通知所有移送違憲先決問題之最高裁判機關(guān)，并于必要時，一并通知做出移送判決之最初法院。判決，亦同時通知總統(tǒng)、總理、國會兩院院長。最后，判決于政府公報上公布之（憲法委員會建制法第23－11條）。

三、違憲先決問題程序與判決之內(nèi)容

遭到認定違反憲法之立法性質(zhì)條款，由宣告違憲之判決，廢止其效力。憲法委員會并得于判決之中，訂定判決生效之日期。

違憲先決問題之程序，顯示合憲性審查，相較于合于歐盟法之審查，具有特別之特色與權(quán)限。違憲先決問題程序，使得平政院與最高法院，在此一程序之中，行使違憲審查權(quán)；最后，此一程序，將很有可能，導(dǎo)致憲法委員會整個組織之改組。

（一）憲法委員會違憲先決問題判決之內(nèi)容

2008年修憲后之憲法第62條規(guī)定：“依第六十一條之一，而所遭宣告違憲之法律條文，自憲法委員會之判決公布后，廢止之；或自判決內(nèi)所訂定之嗣后期日屆至?xí)r，廢止之?！?/p>

廢止條文，有既判力之絕對效力。被宣告為違憲之立法性質(zhì)條款，由法律體系中剔除，且不能再作為任何法院程序之依據(jù)。違憲先決問題所宣告之違憲條文廢止，效力甚至超越以違憲之例外方式，所宣告違憲之效力：因為違憲之例外方式之效力，能使相關(guān)違憲條文，不再適用。但該判決，尚不夠?qū)⑦`憲條文，從法律體系中排除出去。但違憲先決問題不同，即使它只是處理某一正在系屬中之具體訴訟案件，構(gòu)成其中程序或訴追之基礎(chǔ)理由之某一法律條文，違憲先決問題仍具有客觀爭訟之性質(zhì)。

法律條文之廢止（abrogation），亦與法律條文之撤銷（annulation）不同。廢止，并不具備溯及既往之效力；該系爭條文，自憲法委員會判決所公布之日期起，停止其作為有效規(guī)范之身份。憲法委員會，亦得另行訂定日期，使得法律條款之廢止日期，比起判決公布日期，更為往后。如此，憲法委員會給予政府與國會，有時間因應(yīng)條文遭到廢止之情勢，以便避免法律之空窗期。是以此一制度，乃為符合法律秩序安全（穩(wěn)定）之目的而設(shè)。憲法委員會，乃在2010年5月28日公布之判決，首度使用此一“嗣后廢止法律”之技術(shù)：有一項法律，將文職與武職之退休公務(wù)員退休金，依國籍不同，而發(fā)給不同金額。法國籍者金額較高，然阿爾及利亞籍者，以及其他前曾屬于法蘭西聯(lián)盟（Union fran?aise）〔13〕譯者注：法蘭西聯(lián)盟（Union fran?aise），為1946年法國第四共和憲法所建立，系為殖民帝國轉(zhuǎn)型之組織。二次大戰(zhàn)之后，反殖民運動風(fēng)起云涌，法國不能對殖民地再進行單方面之高壓統(tǒng)治，遂將法國與殖民地之關(guān)系，重新定義。第四共和憲法規(guī)定：法蘭西與海外人民，權(quán)利與義務(wù)平等，無種族宗教歧視，締結(jié)為法蘭西聯(lián)盟。聯(lián)盟尊重各自文化，共同調(diào)配資源與努力，俾改善聯(lián)盟人民生活，與確保安全。該聯(lián)盟以法國總統(tǒng)為主席，成員有受保護國如突尼西亞、摩洛哥、越南、柬普寨、老撾；法國托管地喀麥隆、多戈。阿爾及利亞是法國行省，不是聯(lián)盟成員。然而該聯(lián)盟，并不能真正改變殖民作風(fēng)，第四共和也終為各殖民地獨立戰(zhàn)爭所拖垮（越南、阿爾及利亞等戰(zhàn)爭），該聯(lián)盟亦隨之消滅。為收拾第四共和殖民地戰(zhàn)爭殘局，而建制之1958年第五共和，憲法設(shè)置“共同體（Communauté）”，重新規(guī)范與此等前殖民地之獨立國家之關(guān)系，明文規(guī)定各國依其意愿而加入。然各國嗣后仍紛紛退出，導(dǎo)致共同體之相關(guān)憲法條文，不再具有實質(zhì)規(guī)范意義。1995年修憲時，遂將共同體條文，悉數(shù)刪除。法國與殖民有關(guān)之憲法制度，終于走入歷史。之國家之國籍者，退休金較少，但此類非法國籍之人，目前仍合法定居于法國國土之上。憲法委員會宣告，此一退休金之法律，違反平等原則而無效，但該法律之廢止日期，系自2011年1月1日。

憲法第62條尚規(guī)定：“憲法委員會并在判決之中，訂定系爭違憲條文效力消失之要件及其限制?！贝艘粦椃l文，使得憲法委員會，得以對立法者之立法活動，設(shè)定框架。立法者必須在判決宣告后，即開始行動，并遵守此一框架（亦即憲法委員會之要求）。

憲法委員會關(guān)于違憲先決問題之判決，與其他憲法委員會之判決相同，不得聲明不服，而且拘束全國各行政與法院機關(guān)（憲法第62條第3項）。

（二）違憲先決問題審查與合于歐盟法審查兩者權(quán)限之區(qū)別

憲法委員會于1975年1月15日之判決中，認定它并無審查國內(nèi)法，是否符合國際義務(wù)之權(quán)限。此一判決，使得最高法院與平政院，對于訴訟進行中所適用之法條，是否符合國際義務(wù)一節(jié)，因而取得審查之權(quán)力，并得將違反國際義務(wù)之法國法律，予以排除適用。而在歐盟法之場合，此一最高裁判機關(guān)之權(quán)力，更得到強化，蓋憲法第88－1條規(guī)定，法國加入歐洲聯(lián)盟。

在“Melki et Abdelli”一案中，最高法院、歐盟法院、平政院與憲法委員會之不同判決，更展示出此一雙軌／二元特征。關(guān)于涉及歐盟法之條款，違憲先決問題誠然享有“優(yōu)先”審理其違憲理由之順序；但不能因此而為法院提起“歐盟法優(yōu)先問題”設(shè)置障礙。故而，違憲先決問題與歐盟法優(yōu)先問題，得以同時平行提起而進行。是故，將會出現(xiàn)以下情形：某一違憲之法律條款，合乎歐盟法之規(guī)定；而該違憲之法律條款，應(yīng)當廢止而失效，除非法國進行修憲。相對而言，某一合憲之法律條款，卻又與歐盟法不相符合；此際，平政院或最高法院，即必須將此等條款廢止，讓其不適用。

（三）開啟平政院與最高法院行使合憲性審查之門

傳統(tǒng)上之法國法律，禁止審理本案實體判決之法官，行使違憲審查權(quán)。然而違憲先決問題，打破此一傳統(tǒng)！

對于平政院而言，此一突破，較不極端。蓋因依據(jù)憲法第39條，以及昔日之傳統(tǒng)，法律草案系先由平政院審查，出具意見之后，方交由部長會議討論。部長會議討論后，方交付國會兩院中之一院之秘書處，啟動法案審議程序。平政院于審理法律草案時，所出具之法律意見，皆極為注意該草案之合憲性問題；換言之，法律草案之違憲與否，在平政院審查時，與該草案是否違反國際義務(wù)，或違反歐盟法義務(wù)，均得到相同之注意。不過吾人亦須知悉，平政院此一“事先”對于法案之審查，并非法院裁判之性質(zhì)，更不具備對于政府之拘束力。政府在平政院出具審查意見后，仍自由決定其將提交給國會之法案內(nèi)容。然而此等平政院之意見，也還仍具備一定之聲望。此等平政院意見，并不對外公開，除非政府決定將其公諸于世。2008年修憲后，若國會一院院長，在國會議員提出之法律草案進入國會委員會之前，決定咨詢平政院者，平政院對于國會議員所提出之法律草案，亦得出具審查意見；但以原提案之國會議員，不反對者為限（憲法第39條第5項）。

在違憲先決問題之中，平政院與最高法院必須依據(jù)違憲先決問題所主張違憲之理由是否“重要”，判定是否移送憲法委員會。因此，不論是移送違憲先決問題之判決，或拒絕移送之判決，實際上，均為深入研究合憲性問題之法院之判決。即使在拒絕移送判決之場合，平政院與最高法院，仍然做出實質(zhì)上違憲審查之判決，雖然表面上此二座裁判機關(guān)之審查動作，仍處于外部審查狀態(tài)。從而究其實質(zhì)，如果最高裁判機關(guān)，認定某一違憲先決問題，不具備“重要之性質(zhì)”，即表示，系爭法律條款，在最高裁判機關(guān)看來，已然合憲。在此情形下，最高裁判機關(guān)拒絕移送之判決，等于終局判決，而且不能向憲法委員會聲請救濟。該被拒絕之違憲先決問題，也從而不能在另一次訴訟程序中，再行提起，因為也已不是“嶄新”之問題。除非日后，有情事變遷之情形發(fā)生。

（四）違憲先決問題與憲法委員會組織之改革

違憲先決問題制度之設(shè)立，已導(dǎo)致憲法委員會所受理之爭訟案件，大量增多；而且違憲先決問題之數(shù)目，尚在不斷增加。此一制度，亦使得當事人之一造，系為人民身份者，大幅加重其在違憲先決問題之角色。當事人之訴訟代理人，能參與憲法委員會之言詞辯論，此與過去完全不同；在過去，只有選舉爭訟時，方有此等辯論。

憲法委員會之原始設(shè)計，只有9名成員，由總統(tǒng)、參議院院長、國民議會院長，分別任命3名成員；并且每三年，更換三位最高首長所任命之各一名委員。此等委員之任命，憲法上沒有任何對于能力或資格之限制！抑且，卸任之總統(tǒng)，亦為憲法委員會之終身委員。季斯卡（Giscard d’Estaing）經(jīng)常參加會議，希拉克（Chirac）亦同；甫卸任之薩科齊（Sarkozy），在卸任之后，至少參加了三次憲法委員會之會議。如此一來，憲法委員會中之法律人，其實只占成員之少數(shù)。

傳統(tǒng)上，此一制度上之弱點，系由憲法委員會之秘書長予以補正。秘書長均由平政院評事選任；〔14〕譯者注：評事，系平政院最資深等級之成員。平政院之成員，依其年資程度，由資深到資淺，分為三種：評事（conseiller d’état）、主事（ma?tre des requêtes）、編修（auditeur）。而憲法委員會之秘書處，也擔任補正之功能，其成員亦均由平政院以及行政法院系統(tǒng)之人員選任。

憲法委員會目前之組織架構(gòu)，系制定于吾人并不想讓憲法委員會，轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ǚü僦畷r代；因而此等組織架構(gòu)，在目前機關(guān)任務(wù)已轉(zhuǎn)變之情形下，能否長久維持下去，殊不無疑問。首先，不斷由平政院抽調(diào)人手，補強憲法委員會秘書處之作法，不可能無限制進行，蓋平政院亦面臨自身需要人手之局面。其次，更重要者，乃平政院亦有裁決違憲先決問題是否移送之權(quán)限，而憲法委員會秘書處與平政院之關(guān)系太過密切之結(jié)果，將招致憲法委員會公平性之批評。最后，卸任總統(tǒng)參與評議，亦招來對于評議嚴肅性之質(zhì)疑：吾人誠可擔憂，卸任總統(tǒng)將以其自身之政治利益，選擇案件而參加評議，并以投票時之票數(shù)，引導(dǎo)判決內(nèi)容之走向。雖然截至目前為止，此類事情從未發(fā)生，從而沖淡外界對此之質(zhì)疑。

是故，設(shè)若憲法委員會，能轉(zhuǎn)型為真正之憲法法院，則問題就能更為簡單。憲法委員會之成員，應(yīng)考慮由具有專業(yè)資格，符合憲法或建制法所訂條件之人士而出任。卸任總統(tǒng)，亦應(yīng)放棄參加憲法委員會之評議。至于憲法委員會之機關(guān)成員，能與平政院作更進一步區(qū)隔者，尤為最佳。

法國前總理喬斯班（Lionel Jospin，1997－2002年在職），受法國總統(tǒng)歐朗德（Fran?ois Holland）委派，擔任“公共政治生活之倫理與革新委員會（Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique）”主席。喬斯班于2012年11月9日向總統(tǒng)提出委員會報告。這份報告提議，將憲法委員會之終身委員（卸任總統(tǒng)）職位，予以刪除。然而此項刪除，必須修改憲法；而2012年5、6月甫選出之新政府，雖在國民議會擁有多數(shù)，但在現(xiàn)階段，并不擁有修憲所需之多數(shù)?！?5〕譯者注：修憲門坎，為國會兩院成員總額之五分之三，目前為滿555票（法國憲法第89條第3項）。

目前看來，下一次之修憲改革，能否按上述思路而討論，尚言之過早。惟違憲先決問題制度之成功，將勢必引發(fā)憲法委員會未來組織問題之設(shè)計與討論。

后記：2013年3月憲法委員會對于QPC違憲先決問題判決之統(tǒng)計

自2010年3月，違憲先決問題制度施行以來，憲法委員會于2013年3月，公布一項統(tǒng)計資料，〔16〕憲法委員會官方網(wǎng)站：http：∥www.conseil－constitutionnel.fr／conseil－constitutionnel／francais／a－la－une／mars－2013－3－ans－de－qpc－quelques－chiffres.136319.html，最后訪問時間2014－01－10。統(tǒng)計該制度實行滿三年之成果。該項統(tǒng)計資料甚具價值，爰介紹如后。

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，至2013年3月為止，法國最高法院與平政院，總共呈給憲法委員會1520個違憲先決問題案件。其中，1206件（占總件數(shù)79.3%），是不予呈送（駁回聲請案件）之通知；〔17〕其中，由平政院駁回者，有412件；由最高法院駁回者，有791件。而314件（占總件數(shù)20.7%），〔18〕其中，由平政院呈送憲法委員會審查者，有137件；由最高法院呈送審查者，有177件。方是真正呈送憲法委員會審理之案件數(shù)。由此可見，法國最高法院與平政院，確實發(fā)揮出制度建立時，所希望其發(fā)揮之篩選功能，將不符合違憲先決問題審理要件之案件，予以駁回。并且依照憲法委員會建制法之規(guī)定，將駁回聲請案件之判決，通知憲法委員會。至于平政院與最高法院兩者，駁回比例是否太高（甚或太低），并非這份統(tǒng)計報告，所要探討之問題；此問題乃系價值判斷，是主觀上感情之反應(yīng)，未必能作為批評制度運作之因素。重點應(yīng)在于，平政院與最高法院，是否執(zhí)行符合法定要件之審查過程，從而讓憲法委員會集中資源審理真正需要審理之違憲案件，而非糾纏于駁回比例之或高或低。

憲法委員會，違憲先決問題判決宣告種類之件數(shù)，以及所占之比例，如下列兩表。以這三年之經(jīng)驗以觀，2010年至2012年，合憲宣告之判決，平均比例為53%；合憲判決但解釋有保留之判決，為13.7%；涉案條文全部違憲之判決，占16.4%；部分條文宣告違憲之判決，占10%。不予判決或不予受理，占5.3%；尚有0.8%之判決，是關(guān)于純粹程序上之判決。遭到違憲宣告之立法性質(zhì)條文，以刑法與刑事訴訟法之條文，居于首位。

表1

表2