王瑞

摘 要：“婚內強奸”的罪與罰，是刑事司法領域中爭議最激烈的問題之一。本文首先對肯定論和持相反論調的否定論兩派觀點進行了評析，在此基礎上筆者對婚內強奸的定罪與量刑提出了個人見解。

關鍵詞：強奸；婚內強奸；定罪

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）04-0106-02

一、對婚內強奸的質疑

“強奸”在我國通常是指一種違背婦女（包括未滿十四周歲的幼女）意志的性暴力犯罪，實施強奸的男子與被侵害的婦女之間通常都不具有親密的關系。而對于處在熱戀中的青年男女之間的性行為以及合法夫妻之間的性行為，如果發(fā)生了男性一方強行與女方發(fā)生性行為的情況，該男子是否犯了強奸罪，在我國法律條文中并沒有明確的規(guī)定。在我國的司法實踐中，對于上述情況一般不予判定構成強奸罪。但從法理上說，丈夫以暴力手段強行與妻子發(fā)生的性行為與夫妻之間正常的性行為有著明顯的不同：丈夫違背了妻子的意志，其暴力行為對妻子的身體和精神造成了一定程度的傷害。相反，我們看到婚內強奸與強奸罪具有更多更內在的相似性，但在法律條文上并沒有“婚內強奸罪”一說。如果從道德層面來看，“婚內強奸”顯然應受到公眾的譴責，因為這種行為表現(xiàn)了一個男子對妻子的人格缺乏應有的尊重，其暴力行為更是對妻子人身權利的粗暴踐踏。對是否能被認定為強奸罪，學界歷來有肯定與否定兩種觀點，而且否定論始終占主導地位。依我看，這場爭論其實沒有勝者。否定論者看似勝利了，其實它使這一問題陷入了一個誤區(qū)，即婚內強奸是不是強奸罪是一個問題，婚內強奸是否有罪又是一個問題。前一個問題的爭論掩蓋甚或抹殺了后一個問題的存在，似乎婚內強奸行為不構成強奸罪就是無罪的。隨著法制觀念的普及，人權意識的增強，人們對“婚內強奸”免于懲罰的現(xiàn)象本身產生了更多的質疑，有越來越多的人認為，婚內強奸明顯是一種暴力侵權行為，即便不按照通常意義上的“強奸罪”論處，也絕不能聽任這種行為的泛濫而不予懲罰。正是在這種輿論呼聲下，司法界開始對“婚內強奸”行為的性質和懲處方式進行法理上的研究和探討。筆者搜集了一部分相關的理論研究成果，擬在本文中對其進行集中分析，在此基礎上提出自己的一種見解和處置方法。

二、婚內強奸“罪”與“非罪”之爭

婚內強奸的罪與非罪之爭，其爭論的中心議題是“強奸罪”成立與否的爭論。在這場爭論中，基本上形成了“肯定說”、“否定說”兩個針鋒相對的派別。其中否定說中又可根據否定的依據不同可以細分為“婚內自由說”和“自然意義說”兩種。以下我們將對這兩派觀點分別予以介紹和評析。

（一）肯定說之評析

持“肯定說”這一派的基本觀點是：婚內強奸與一般意義上的強奸并沒有本質的區(qū)別，它們同樣是對婦女人身自由權利尤其是對婦女性自主權的非法侵犯，都是對婦女意志的粗暴踐踏，因此，婚內強奸完全應該認定且必須認定為強奸罪，以捍衛(wèi)婚姻中婦女神圣的性自主權利，維護法律的公正性和統(tǒng)一性。具體來說，肯定論者認為，我國刑法關于強奸罪的法律條文，并沒有特別的專項條款規(guī)定在正?；橐龃胬m(xù)期間，婚姻中的男性（丈夫）雖然以暴力的方式強行與其配偶（妻子）發(fā)生性行為但不構成強奸其妻子的犯罪主體，或者規(guī)定遭丈夫強暴的妻子不構成強奸罪的客體。也就是說，法律并沒有排除婚內強奸行為不屬于強奸罪的判罪范圍。所以，既然法律沒有排除這種類型的暴力性侵行為于強奸罪的范疇之外，那么，如果丈夫采取強制手段強迫妻子與自己發(fā)生性交行為，就可以強奸罪定罪，并予以強奸罪的刑事處罰。

對于肯定說，筆者認為它主要是基于維護法律的公平性和法理上的統(tǒng)一性的考慮而提出來的?？隙ㄕ撜哒J為，在“婚內強奸”上如果對丈夫的粗暴性行為不予認罪，那無疑就是宣布未婚女性的性自主權受法律保護而婚姻內女性不享有性自主權，丈夫可以肆意踐踏妻子的性權利而妻子無權提出申訴和抗爭。這對婚姻內的女性顯然是不公平的，它事實上暗示了女性群體中的一種尊卑劃分：未婚女性的性權利高于婚姻內女性的性權利，其最有力的一個證據是婚姻中的女性可以任由他們的丈夫肆意性侵而無處投訴。另一方面，既然強奸罪是法律為了保護婦女的性器官為標志的身體權利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么，如果對于婚內強奸這一粗暴踐踏婦女個人意志和侵犯婦女人身權利的行為不予追究和認罪，則“強奸罪”就會因自身的分裂而名存實亡。正是基于以上兩點的考慮，肯定論者才強烈呼吁應當對婚內強奸定罪，而最合適的罪名無疑就是“強奸罪”。但是，肯定論者忽略了一點，那就是罪行法定原則。強奸罪的本質特征是，違背婦女意志、強行發(fā)生非法的性關系。在這里，“非法的性關系”是強奸罪的法律特征，這表明原則上法律已將法定婚姻關系存續(xù)期間丈夫違背妻子意愿、強行發(fā)生性關系的行為排除在強奸罪之外。

（二）否定說之評析

否定論是一種傳統(tǒng)的觀點，它的基本看法是：婚內強奸中出現(xiàn)的丈夫強行與妻子性交的行為顯然有別于一般的強奸行為，不能也不應該認定為“強奸罪”。對于這一“有別于一般”的強奸行為，不同的否定論者給出了以下不同的解讀來為他們的觀點做注腳。

其一，婚姻自由應當包括婚姻存續(xù)期間的性自由，否則，即便男女自由地生活在一起，卻又被社會律法戴上了性的緊箍咒，這顯然是對男女婚姻關系的束縛與干涉，也是對夫妻之間性本能的一種桎梏。這種“婚內性自由說”固然有一定的道理——其唯一的道理就是認為婚姻內的性生活屬于個人的私生活范疇，不應當拿到公眾輿論的強光下審判，可是它的紕漏之處顯而易見?；橐鰞确蚱迌扇巳绾蝸磉^性生活，這自然是社會公眾不應當干預的一個私生活話題，但夫妻之間和諧的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基礎上的，這卻是一個可以拿到陽光下和桌面上探討的問題。人格和人身權利是人權的重要組成部分，作為與個人關系最為密切的人權，不僅應當受法律的保護，同時還應當首先受輿論的監(jiān)督和道德的審判。在性的話題上，人權這個根本點同樣是無法繞開的。換句話說，夫妻之間的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果縱容性暴力的存在，性自由一說也就沒有絲毫意義了。所以，對于想以“婚內性自由說”來為婚內強奸行為開脫罪責的說辭，筆者認為是站不住腳的。endprint

其二，強奸罪本身具有雙重含義：一是對婦女本人人格尊嚴和身體的侵犯；二是對社會正常秩序的挑釁和破壞。法律之所以把強奸罪規(guī)定為一種暴力犯罪，就在于它不僅是對個人基本權利的進犯，更是對社會秩序的威脅和破壞。他們指出，如果強奸罪僅僅是對婦女本人的性侵，那完全可以用“傷害罪”論處，但事實上強奸罪最大的危害是它威脅到了社會秩序的穩(wěn)定，所以才給予了它重罪的懲處。論者在此基礎上分析認為，婚內強奸只是對婦女個體的人身權利和性選擇權的侵犯，而并不對社會正常秩序構成侵害，他們由此得出結論：強奸罪的成立必須同時滿足侵犯婦女性權利及社會的穩(wěn)定秩序兩個條件，而婚姻內部夫妻之間的強行性行為僅是一種自然意義上的性活動，它缺少后一個條件而無法構成強奸罪。這一“自然意義說”有很強的思辨性，觀點既新穎又深刻，它通過否認婚內強奸的社會意義的方式消解了這類強奸的社會危害性，從而認定它有別于對社會構成嚴重危害的“強奸罪”，進而得出“婚內強奸”強奸罪名不成立的結論。簡單地說，這是一種“大事化小，小事化了”的隱性辯護方式，它將婚內強奸的暴力性通過分解轉移而降低了它的能量，從而使婚內強奸逃離了強奸罪的論域。這可謂是一種“機智”的論證，然而它在法律上卻是有害的。從本質上說，“自然意義說”其實不過是一種逃避法律制裁的障眼法罷了。

三、婚內強奸定罪和懲處之我見

筆者認為，不應當將婚姻存續(xù)期間發(fā)生的丈夫強暴妻子的行為定性為“強奸”，既不能以“婚內強奸”命名，也不宜以“強奸罪”論處。之所以這樣說，是因為刑法第236條規(guī)定的強奸罪只有兩種法定類型，即第1款“強奸婦女”行為和第2款“奸淫幼女”行為，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，對于強奸罪，應緊緊抓住強奸罪的本質特征來認定。①如前所述，強奸罪的本質特征是“強行發(fā)生的非法性關系”，而夫妻之間的性關系不屬于非法性關系。正是基于以上兩點考慮，我們說夫妻間發(fā)生的強制性行為不在強奸罪的論域之內。那么，這是否就意味著婚內“強奸”行為是無罪的呢？當然不是。根據我國法律的規(guī)定，侵犯婦女身心健康的犯罪除了第236條規(guī)定的強奸罪以外，還有第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪。據此，我們認為，所謂的“婚內強奸”行為可以依據第237條的規(guī)定來判罪。即如果丈夫強迫妻子與之發(fā)生性行為造成妻子人身傷害后果或有虐待等嚴重情節(jié)的，可以故意傷害罪、虐待罪、強制褻瀆、侮辱婦女罪等論處。具體辦法：一可以走組織調解之路，即夫妻雙方通過居民委員會、村民委員會、婦女聯(lián)合會等組織以教育和規(guī)勸的方式實現(xiàn)夫妻關系和諧；二可以走訴訟之路，按“自訴”的原則來處理。也就是說，如果丈夫強迫自己的妻子與其發(fā)生性行為，妻子覺得受到侵害的，可以依法提起訴訟。換句話說，妻子不上訴的婚內暴力性行為不被視為犯罪。至于婚內強奸的量刑，可以依據刑法第237條的規(guī)定，給予適當的懲罰。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的諒解，則可以酌情減輕刑罰。又或者妻子經村民委員會或居民委員會等組織的協(xié)調工作之后而撤訴的，也可不予追究。在此，筆者也提一點自己的看法，由于“婚內強奸”與家庭暴力有著直接的聯(lián)系，所以，對婚內強奸的量刑要與防止家庭暴力結合起來考慮。懲處婚內強奸的一個重要目的，正是要遏止家庭暴力，使家庭成員尤其是夫妻之間的和諧融洽的關系真正建立在平等、互愛的美好人性根基之上，使整個社會都能從根本上捍衛(wèi)人與人之間的基本道德秩序。

綜上所述，婚內強奸問題是一個頗有探討價值的問題，也是一個很能凸顯學者法學修養(yǎng)和治學理念的有趣課題。筆者想說的一點是，在婚內強奸相關研究中暴露出很多問題，其中一個問題應當引起我們的注意，那就是學者的研究態(tài)度問題。我想，在法律層面上探討問題，學者們不僅要掌握翔實的科學資料，提出新穎且具創(chuàng)意的觀點，更重要的是，他應當始終牢記他所肩負著的社會責任——他的觀點要中肯而富有建設性。

注 釋：

①袁登明.刑法48講[M].北京：人民法院出版社，2013.263.

參考文獻：

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〔6〕張洪占，陳凱歌，李慶珍.不可不知的1000個法律陷阱[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

（責任編輯 徐陽）endprint