〔摘要〕 對(duì)關(guān)鍵詞搜索問題的討論，不能泛泛地就現(xiàn)象簡(jiǎn)單地進(jìn)行道德判斷，也不能僅就商標(biāo)侵權(quán)理論作分析，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合關(guān)鍵詞搜索的技術(shù)性、社會(huì)性和影響力綜合剖析。就商標(biāo)關(guān)鍵詞搜索排名行為論，并不存在混淆消費(fèi)者的可能性。如果定位于售前混淆的售前機(jī)會(huì)損失，也難以有確切的證據(jù)證明因商標(biāo)關(guān)鍵詞的使用而削減了其交易量。商標(biāo)的商譽(yù)因搜索排名也沒有發(fā)生貶損和弱化，并不存在淡化的可能。

〔關(guān)鍵詞〕 商標(biāo)關(guān)鍵詞搜索，競(jìng)價(jià)排名 ，混淆可能性，售前混淆

〔中圖分類號(hào)〕D913 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2014）04-0117-04

由于搜索引擎已成為人們了解企業(yè)和產(chǎn)品信息的重要途徑，商家越來越認(rèn)識(shí)到搜索引擎的商業(yè)價(jià)值并將其作為產(chǎn)品營銷和品牌推廣的手段，試圖利用搜索引擎龐大的用戶群來提高企業(yè)和品牌的網(wǎng)絡(luò)曝光率，進(jìn)而為更多的消費(fèi)者知曉。利用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞不但可以更好地宣傳品牌，而且更容易讓消費(fèi)者鎖定商家的網(wǎng)站。于是，向商家拍賣關(guān)鍵詞搜索服務(wù)也成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商盈利的主要手段。但這一新的商業(yè)模式卻遭致很多法律人士的批評(píng)，較多的觀點(diǎn)認(rèn)為采用與他人商標(biāo)相同或近似的關(guān)鍵詞作為搜索的元標(biāo)簽侵犯商標(biāo)權(quán)。然而筆者研究發(fā)現(xiàn)，批評(píng)者依據(jù)的文獻(xiàn)主要局限于理論適用和案例比較，較少考慮搜索技術(shù)本身的社會(huì)影響。本文以為，對(duì)關(guān)鍵詞搜索問題的討論，不能泛泛地就現(xiàn)象簡(jiǎn)單地進(jìn)行道德判斷，也不能僅就商標(biāo)侵權(quán)理論作分析，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合關(guān)鍵詞搜索的技術(shù)性、社會(huì)性和影響力綜合剖析。

一、混淆可能性的假定

混淆可能性是商標(biāo)直接侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)，它是指相當(dāng)數(shù)量的持一般謹(jǐn)慎程度的消費(fèi)者在侵權(quán)人干擾的情況下對(duì)兩者的產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，或者誤認(rèn)為兩個(gè)商品的生產(chǎn)者存在贊助、投資、隸屬等關(guān)聯(lián)關(guān)系。在我國，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第57條第2項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定是否存在混淆，所考慮的因素主要為商標(biāo)的符號(hào)外觀、商標(biāo)的顯著性、知名度、產(chǎn)品和服務(wù)的相同或近似。具體到關(guān)鍵詞搜索案件，如認(rèn)定存在商標(biāo)混淆侵權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)考慮消費(fèi)者是否對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)的來源或兩者關(guān)系產(chǎn)生了實(shí)際混淆或存在混淆的可能性。依照上述要素可以分析，搜索引擎服務(wù)商直接從事了商標(biāo)侵權(quán)行為，還是輔助侵權(quán)行為。

首先，從競(jìng)價(jià)排名搜索的流程看，搜索引擎服務(wù)商是根據(jù)廣告客戶對(duì)與其相關(guān)業(yè)務(wù)關(guān)鍵詞的出價(jià)高低，決定其在搜索結(jié)果中的顯示順序和排名，從而吸引消費(fèi)者對(duì)其網(wǎng)站和廣告內(nèi)容的瀏覽。可見，關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)和排名是搜索引擎服務(wù)商提供的產(chǎn)品，應(yīng)屬資信類服務(wù)，這不同于商家所提供的產(chǎn)品或服務(wù)，兩者并不存在相同或近似，因此消費(fèi)者在交易過程中馬上就會(huì)意識(shí)到所進(jìn)入的網(wǎng)站并非其要搜索的商家，消費(fèi)者不可能發(fā)生混淆，特別是元標(biāo)簽植入者與所植入的商標(biāo)所有人存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的情況下，消費(fèi)者更不可能相信兩者存在贊助、投資等關(guān)聯(lián)關(guān)系 〔1 〕。

其次，考慮利用關(guān)鍵詞搜索對(duì)商標(biāo)權(quán)人是否造成了損害，以及造成了何種損害，這種損害與混淆可能性是否存在因果關(guān)系。審理“大眾搬場(chǎng)案”的上海市第二中級(jí)人民法院在“（2007）滬二中民五（知）初字第147號(hào)”民事判決書中持“收費(fèi)搜索——操縱排名——影響商譽(yù)——造成損害——侵害商標(biāo)權(quán)”的邏輯，得出“操縱網(wǎng)站排名侵害了商標(biāo)權(quán)”的結(jié)論。筆者以為，這當(dāng)中的邏輯有一定的問題。就商標(biāo)權(quán)來看，其包含正向的使用權(quán)和反向的禁止權(quán)，由于禁止權(quán)邊界大于使用權(quán)邊界，所以禁止權(quán)的范圍即為商標(biāo)所有人的權(quán)利邊界，典型的禁止權(quán)由混淆可能性所劃定。如果說操縱網(wǎng)站排名侵害了商標(biāo)權(quán)，那么侵害的是使用權(quán)還是禁止權(quán)呢？又因商標(biāo)意義上的使用權(quán)是標(biāo)識(shí)性權(quán)利，當(dāng)前沒有法律表明，商標(biāo)關(guān)鍵詞所鏈接的網(wǎng)站排名屬于標(biāo)識(shí)性使用，也從未存在所謂的排名權(quán)。因此，操縱排名的行為最終只可能侵害商標(biāo)禁止權(quán)，而禁止權(quán)又依賴于混淆可能性的界定。但前述已論，并不存在混淆可能性。

再次，審視是否存在所謂的商譽(yù)損害。法院推定存在損害的邏輯在于，假定關(guān)鍵詞網(wǎng)站排名轉(zhuǎn)移了商標(biāo)權(quán)人的消費(fèi)者關(guān)注，從而損害了商譽(yù)。因而“消費(fèi)者的關(guān)注是否轉(zhuǎn)移”成為決定損害的關(guān)鍵。根據(jù)現(xiàn)有這方面的研究，可主要從三個(gè)層面進(jìn)行解釋：1.消費(fèi)者搜索關(guān)鍵詞并點(diǎn)擊的習(xí)慣；2.排名對(duì)鏈接的影響；3.點(diǎn)擊鏈接對(duì)品牌的效果影響。

從Jansen和Spink的研究來看 〔2 〕 （P129 ），超過半數(shù)的用戶對(duì)付費(fèi)列表中的鏈接存在偏見，根本不會(huì)瀏覽付費(fèi)列表。當(dāng)用戶知道右側(cè)為付費(fèi)廣告鏈接，或者清楚了付費(fèi)鏈接的排名規(guī)則之后就更不愿意點(diǎn)擊右側(cè)的廣告鏈接。經(jīng)驗(yàn)豐富的用戶在做決策時(shí)受到排名的影響較小，他們一般不會(huì)按照排名的結(jié)果順序?yàn)g覽鏈接。缺乏經(jīng)驗(yàn)的用戶則相對(duì)會(huì)按照順序?yàn)g覽結(jié)果列表，關(guān)注鏈接的排名。由此研究結(jié)果不難推斷，搜索關(guān)鍵詞對(duì)用戶的瀏覽和鏈接的影響并不像法院所當(dāng)然推斷的那樣會(huì)損害品牌的價(jià)值，消費(fèi)者對(duì)品牌關(guān)鍵詞的關(guān)注并不因排名而發(fā)生當(dāng)然的轉(zhuǎn)移。由此可見，排名并非是企業(yè)實(shí)現(xiàn)差異化策略的唯一手段，在特定情形下排名的效用并沒有想象的那么強(qiáng)大。這其中更多的是搜索引擎服務(wù)商與廣告商之間的一種生意交易，無關(guān)乎消費(fèi)者因排名而產(chǎn)生對(duì)某個(gè)品牌的過多歧視或過分青睞。

既然排名對(duì)用戶的作用和影響有限，那為什么廣告商還如此鐘情關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名呢？從認(rèn)知和評(píng)價(jià)的角度看，消費(fèi)者的心智認(rèn)為包含特定品牌的鏈接與他們的搜索任務(wù)更相關(guān)，尤其是針對(duì)電子商務(wù)品牌服務(wù)商的搜索，也更值得信任。從廣告的投入產(chǎn)出比來看，品牌關(guān)鍵詞的投入產(chǎn)出比是最高的 〔2 〕 （P128 ）?？紤]這兩個(gè)方面，無疑品牌關(guān)鍵詞更值得商家投資，這既是非商標(biāo)權(quán)人競(jìng)價(jià)排名他人商標(biāo)關(guān)鍵詞的原因，也是競(jìng)價(jià)排名搜索被指控商標(biāo)侵權(quán)的因由。但是也要看到，競(jìng)價(jià)排名使用商標(biāo)作為元標(biāo)簽也只是對(duì)搜索結(jié)果排列順序的影響，并不必然導(dǎo)致用戶的訪問。面對(duì)瞬間出現(xiàn)的搜索結(jié)果，用戶沒有辦法直接判斷哪個(gè)鏈接才是最有價(jià)值的，所以在做出最終鏈接之前，他們往往會(huì)對(duì)不同鏈接的內(nèi)容進(jìn)行比較，單純鏈接網(wǎng)站的展示并不具有廣告意義。

通過三個(gè)層面研究可見，法院所假定的“轉(zhuǎn)移消費(fèi)者關(guān)注”其實(shí)并不成立，即使存在這種轉(zhuǎn)移，影響也微乎其微，并不具有法律規(guī)制的價(jià)值和意義，因而，競(jìng)價(jià)排名損害的說法不攻自破。但是，正如以上所提及“利用他人的商標(biāo)，吸引消費(fèi)者關(guān)注”的行為，留下了初始興趣混淆的嫌疑，成為侵權(quán)指控的另一種說辭和理由，尚需解惑和除魅。

二、售前混淆預(yù)設(shè)的交易機(jī)會(huì)

由于傳統(tǒng)混淆可能性關(guān)注的要素過多，表達(dá)自身的訴求時(shí)，背負(fù)了太多的考慮，在嘗試規(guī)制商標(biāo)關(guān)鍵詞搜索行為時(shí)，顯得力不從心。由于售前混淆拋卻了繁瑣的顧慮，只專注于消費(fèi)者興趣的轉(zhuǎn)移，無需考慮產(chǎn)品來源和商家關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，似乎更適合規(guī)范商標(biāo)競(jìng)價(jià)排名搜索行為。具體說來，一些公司常常將競(jìng)爭(zhēng)者的馳名商標(biāo)嵌在元標(biāo)簽中，消費(fèi)者在輸入馳名商標(biāo)進(jìn)行搜索時(shí)，就可能訪問其本無意訪問的網(wǎng)站。即便消費(fèi)者訪問網(wǎng)站后并未混淆，也提高了網(wǎng)站的點(diǎn)擊率。就網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營而言，點(diǎn)擊率是計(jì)算相關(guān)費(fèi)用和收益的重要依據(jù)，因此，即便是售前混淆也給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來了不當(dāng)收益，同時(shí)又耽擱了消費(fèi)者的時(shí)間。〔3 〕

司法實(shí)踐案例的分析表明，初始混淆把混淆點(diǎn)定位于銷售前，廣告推廣之時(shí)，也就是消費(fèi)者搜選的過程中。換言之，法律保護(hù)商家的廣告策略，認(rèn)為利用他人的品牌進(jìn)行銷售引誘是不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)侵權(quán)行為。撥開語言表象的浮華，不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)初始混淆保護(hù)隱藏在商標(biāo)背后的商譽(yù)，其斷言初始混淆行為的本質(zhì)就是利用他人品牌的商譽(yù)搭便車為自己贏取商業(yè)機(jī)會(huì)，而這是誠實(shí)經(jīng)營原則所不允許的欺騙。由此可見，欲證明初始混淆是否適用于關(guān)鍵詞搜索排名行為必須從兩點(diǎn)進(jìn)行證實(shí)：一是法律是否保護(hù)商家基于商標(biāo)的廣告投資，在何種程度上認(rèn)可其利益？二是法律是否禁止利用他人的商譽(yù)搭便車，在何種意義上確認(rèn)其商譽(yù)價(jià)值？

搭便車?yán)碚摷俣ㄆ渌?jìng)爭(zhēng)者利用了商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，不正當(dāng)?shù)乩昧怂说膭趧?dòng)成果。該假定是否是商標(biāo)法所遵從的教義，必須從兩個(gè)層面上建立自己的立論。一是商標(biāo)、商譽(yù)與搭便車之間遵循什么樣的邏輯；二是商標(biāo)法是否禁止搭便車。

商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的論述已被普遍接受，較成熟的理論認(rèn)為：“商標(biāo)是影子，商譽(yù)是實(shí)體。商標(biāo)的價(jià)值主要體現(xiàn)為企業(yè)的商譽(yù)，商譽(yù)是財(cái)產(chǎn)，商標(biāo)僅僅是收獲利益的工具?！? 〕 （P555 ）”換言之，商譽(yù)與商標(biāo)是內(nèi)容與形式的關(guān)系，法律對(duì)商標(biāo)形式的保護(hù)，其實(shí)是法律對(duì)商譽(yù)的認(rèn)可和維護(hù)。正如霍姆斯法官在1917年所說：“財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則適用于商標(biāo)是無需分析的表述，這是基于法律對(duì)良好商譽(yù)的根本要求自然推導(dǎo)出的結(jié)果” 〔5 〕。既然商標(biāo)是作為商譽(yù)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)，那么商標(biāo)權(quán)人自然應(yīng)當(dāng)收獲該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的價(jià)值，禁止任何人的剝奪。采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語言表述即為：基于財(cái)產(chǎn)的設(shè)定，法律應(yīng)當(dāng)尋找途徑把正外部性予以內(nèi)部化，那些從他人的投資中獲取利益的搭便車者破壞了財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

對(duì)如此斷論，筆者以為可以從道義論和結(jié)果論兩個(gè)角度予以澄清。從道義論的角度來說，對(duì)個(gè)案的道德判斷可以借助反思性平衡，對(duì)不同個(gè)體之間利益沖突做出裁斷 〔6 〕。如果說關(guān)鍵詞搜索主要利用了他人的商標(biāo)聲譽(yù)，賺取消費(fèi)者的眼球，轉(zhuǎn)嫁消費(fèi)者的關(guān)注，那么搭便車的行為從道義上來說是否被允許，成為侵權(quán)與否的關(guān)鍵。由于包含商標(biāo)等在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有準(zhǔn)公共產(chǎn)品的性質(zhì)，具有使用非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性的特性。正外部性是其固有的本質(zhì)，產(chǎn)權(quán)人不可能把所有的外部性內(nèi)部化。一旦某個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)，所有的競(jìng)爭(zhēng)者都會(huì)利用他在市場(chǎng)和產(chǎn)品質(zhì)量上所作的投資搶占消費(fèi)者。所謂的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新，其實(shí)從側(cè)面也反映出其鼓勵(lì)模仿，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)者跟隨先哲腳步的旨意。因此，從道義上譴責(zé)搭便車是錯(cuò)誤的。再則，就整個(gè)商標(biāo)制度秉持的平衡思想來看，競(jìng)爭(zhēng)者只是向市場(chǎng)傳遞一種信息，只要信息傳遞是精確的，消費(fèi)者不被誤導(dǎo)，利用原告的社會(huì)資源反而有利于節(jié)省資源。從經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)來說，法律也只是保證投資人享有收回投資的權(quán)利或者從投資中部分獲利，而不能獲得全部的所有利益。更何況，被告的使用也增加了商標(biāo)的價(jià)值?？傊畋丬嚰劝瑑H僅占有消費(fèi)者剩余或其他正外部性的情形，也包含在不能抵消知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者成本的程度上減少硬利潤的行為。從搭便車的角度考慮禁止利用他人商標(biāo)商譽(yù)進(jìn)行廣告宣傳并不具有說服力。

從結(jié)果論的角度看，商標(biāo)法保護(hù)的是商標(biāo)的符號(hào)功能，而不是商標(biāo)的創(chuàng)造，也不是保護(hù)商家的廣告投資，這是商人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的推廣成本和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn) 〔7 〕。如果說商標(biāo)關(guān)鍵詞搜索行為增加了消費(fèi)者的搜選成本，損害了商標(biāo)減少消費(fèi)者搜選成本的功能，那么由于網(wǎng)絡(luò)世界不同于高速路上設(shè)定麥當(dāng)勞商標(biāo)廣告行為，消費(fèi)者可以很容易地轉(zhuǎn)移到所需要的網(wǎng)站中，這個(gè)成本的增加幾乎可以忽略 〔8 〕。如果說競(jìng)爭(zhēng)者在比較和引誘廣告中采用了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，那自然由反不正競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制，而不屬于商標(biāo)法直接管制的對(duì)象。

綜上所論，售前混淆的適用并不成立，也正因?yàn)檫@個(gè)原因，美國法院更多地依賴盜用理論詮釋售前可能引起的混淆，以從復(fù)雜的混淆標(biāo)準(zhǔn)中解脫出來，聚焦于競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)商譽(yù)的損害性利用。由此，關(guān)鍵詞搜索的侵權(quán)問題分析需要轉(zhuǎn)換到反淡化的思路上來。

三、反淡化所訴稱的商譽(yù)損失

網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞搜索排名行為中，之所以存在非商標(biāo)權(quán)人購買與他人商標(biāo)相同或者類似的關(guān)鍵詞作為元標(biāo)簽的行為，其意圖在于利用他人商標(biāo)的聲譽(yù)提高自身商品的關(guān)注度，通過搭他人聲譽(yù)的便車，提高自己的知名度。但是不同于售前混淆定位的搭便車，淡化著眼于商標(biāo)的廣告功能，這似乎比售前混淆更具有理論上的誘惑性和說服力。

從商標(biāo)侵權(quán)的進(jìn)路上看，商標(biāo)法具有兩個(gè)相互作用的目標(biāo)：保護(hù)消費(fèi)者不被欺騙以及保護(hù)商標(biāo)持有人對(duì)商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。前者保護(hù)的是商標(biāo)的識(shí)別來源功能，依賴混淆可能性保證，后者保護(hù)的是商標(biāo)的廣告宣傳功能，仰仗淡化理論支撐 〔9 〕 （P50 ）。

所謂淡化，是指削弱馳名商標(biāo)標(biāo)示和區(qū)分商品或服務(wù)的能力。如果不能禁止被訴商標(biāo)混同，致使短時(shí)間內(nèi)其他企業(yè)競(jìng)相仿效，那么將會(huì)因此而削弱馳名商標(biāo)的強(qiáng)度。如果能夠保持獨(dú)一無二的地位，馳名商標(biāo)對(duì)消費(fèi)者的心理影響無疑更為強(qiáng)烈 〔10 〕 （P40 ）。因而，反淡化是對(duì)商標(biāo)區(qū)分強(qiáng)度的法律保護(hù)。有論者認(rèn)為，從邏輯上說，商標(biāo)反淡化保護(hù)的是商標(biāo)的廣告宣傳功能。因?yàn)?，在很多情況下，長期的投入使商標(biāo)上的商譽(yù)價(jià)值逐漸累積，無限膨脹，導(dǎo)致商標(biāo)本身具有的銷售吸引力的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了商品提供者的其他資產(chǎn)。商標(biāo)的價(jià)值隨著商標(biāo)吸引力的增加而不斷提升，商標(biāo)的廣告功能發(fā)展到了極致 〔11 〕 （P47 ）。由于繞開傳統(tǒng)混淆侵權(quán)，游離于制度之外的損害商標(biāo)經(jīng)濟(jì)價(jià)值行為的普遍存在，必須轉(zhuǎn)移和重新定義商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)，而反淡化正是從保護(hù)商標(biāo)的廣告宣傳功能意義上構(gòu)建的。因此，與傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)訴訟不同，商標(biāo)淡化侵權(quán)無需證明存在混淆 〔8 〕。這恰好與商標(biāo)法日益擴(kuò)張到商譽(yù)保護(hù)的趨勢(shì)相契合，更適合于判定關(guān)鍵詞搜索廣告侵權(quán)與否。

Katherine等研究發(fā)現(xiàn)，如果不知名品牌鏈接的周圍都是知名品牌的話，用戶會(huì)更加信任不知名的品牌并認(rèn)為它與自己的搜索任務(wù)是相關(guān)的。這說明知名品牌對(duì)不知名品牌的同化效應(yīng)會(huì)影響關(guān)鍵詞搜索市場(chǎng)。關(guān)鍵詞的同質(zhì)化程度越高，競(jìng)爭(zhēng)越激烈 〔2 〕 （P132 ）。如果用戶數(shù)量一定，在付費(fèi)搜索列表中采用同一搜索主張的廣告商越多，單個(gè)鏈接獲得的點(diǎn)擊率越低。如果考慮到商標(biāo)的知名度等自身因素，那么應(yīng)該說商標(biāo)越知名，被同質(zhì)化程度越嚴(yán)重，向消費(fèi)者展示自己的機(jī)會(huì)相對(duì)越少。換言之，利用他人關(guān)鍵詞搜索，會(huì)在商標(biāo)周圍“混淆視聽”，從而增加消費(fèi)者的檢索成本。在一定程度上，消費(fèi)者能夠獲得并加工的信息取決于他們意識(shí)中標(biāo)記與產(chǎn)品之間的聯(lián)系程度，“混亂”會(huì)增加消費(fèi)者的成本。但是，相對(duì)于混淆給消費(fèi)者造成的損害，淡化給消費(fèi)者造成的檢索成本畢竟具有間接性，而且反復(fù)試錯(cuò)也許能夠使消費(fèi)者的“視聽”不再“混淆”。然而，消費(fèi)者成本的減少和增加也只是詮釋商標(biāo)正當(dāng)性的一個(gè)理論視角，并不能解釋商標(biāo)應(yīng)受保護(hù)的程度和保護(hù)的范圍。質(zhì)言之，淡化理論是否適用于關(guān)鍵詞搜索排名行為的關(guān)鍵點(diǎn)在于廣告宣傳是法律所保護(hù)的嗎？商標(biāo)的商譽(yù)因搜索排名而發(fā)生了貶損、弱化嗎？

筆者以為，淡化保護(hù)商標(biāo)廣告宣傳功能的假定并不成立。實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)顯著性和獨(dú)特性的損害主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是在不相同不相類似的商品上使用相同或類似的商標(biāo)，雖然不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，但是弱化了商標(biāo)與來源的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系；二是以污損的方式使用他人相同或者近似的商標(biāo)，在不混淆消費(fèi)者的情況下使用，貶損了商標(biāo)的商譽(yù)；三是非識(shí)別性地普遍使用他人商標(biāo)，導(dǎo)致商標(biāo)通用化。就廣告宣傳來說，雖然其有助于強(qiáng)化商標(biāo)的顯著性和獨(dú)特性，但是廣告功能只是增強(qiáng)商標(biāo)顯著性的手段，商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)顯著性，并不能推斷出法律也保護(hù)其工具手段，廣告功能并不包含在損害的三個(gè)方面內(nèi)。更遑論，廣告的功能主要是游說和引誘消費(fèi)者的需求意識(shí)，并不能反映消費(fèi)者的正確選擇，它只是使欲望增長，大規(guī)模的勸說廣告反而造成了經(jīng)濟(jì)浪費(fèi)，扭曲了消費(fèi)者的選擇 〔12 〕。并沒有有效的證據(jù)表明廣告減少了消費(fèi)者的搜選成本，充其量其只是增加了消費(fèi)者有關(guān)產(chǎn)品的知識(shí)，而這種知識(shí)并沒有法律保護(hù)的正當(dāng)性，最多在版權(quán)法那里能找到一絲慰藉。質(zhì)言之，關(guān)鍵詞搜索雖然利用了商標(biāo)的商譽(yù)，但屬于可允許的范圍，并不屬于商標(biāo)法禁止的范疇。退而言之，即便關(guān)鍵詞搜索行為干擾了知名商標(biāo)的廣告宣傳功能，只要不存在欺詐宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，這也不是屬于反淡化所能規(guī)制的對(duì)象。如果把整個(gè)商標(biāo)共存的環(huán)境作為一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)，那么要保持整個(gè)系統(tǒng)健康、持續(xù)發(fā)展，必須注重不同商標(biāo)之間的和諧共榮。消除其他商標(biāo)，唯我獨(dú)活的思想，無異于涸轍而魚，不能久遠(yuǎn)。必須把商標(biāo)商譽(yù)的部分價(jià)值放置于生態(tài)共同體中，為其他商標(biāo)提供需要的“氧氣”，對(duì)搭便車和正外部性保持寬容，而不是私欲橫流，動(dòng)輒得咎。

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責(zé)任編輯 楊在平