曾淑秀

摘要：在對(duì)抗與判定的訴訟結(jié)構(gòu)下，證據(jù)是攻擊。防御的一種方法，是當(dāng)事人展開對(duì)抗的重要手段之一。證據(jù)及證明的功能是連接進(jìn)行中的訴訟審判和糾紛過去發(fā)生在其中的日常生活，并使盡量接近或達(dá)到與實(shí)體的真實(shí)緊密相關(guān)的糾紛得到解決。日本民事訴訟的證據(jù)制度以大陸法系為基礎(chǔ)，吸收借鑒英美法系的制度，基本上以德國(guó)法為藍(lán)本，但在具體的法理和結(jié)構(gòu)上有受美國(guó)法的影響。本文旨在為證據(jù)法領(lǐng)域如何反應(yīng)“對(duì)抗·判定”的訴訟結(jié)構(gòu)，同時(shí)又尋求實(shí)體上妥當(dāng)解決糾紛提供一個(gè)較完整的制度樣本。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；證據(jù)收集；當(dāng)事人

當(dāng)事人各自收集證據(jù)是訴訟中證據(jù)收集的一種普遍方法，但也存在著當(dāng)事人試圖向?qū)Ψ交虬竿獾谌耸占C據(jù)的情況。這種制度可能也折射出另一種理念，就是盡量讓案情更多的展現(xiàn)用以更好的解決糾紛。以下將分四部分分別介紹有關(guān)證據(jù)收集的制度。

一、當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的支配

當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的支配意味著當(dāng)事人可以收集也可以不收集，法官對(duì)此不能依職權(quán)進(jìn)行。在日本民事訴訟制度中，除了最終以追究舉證責(zé)任的方式來促進(jìn)當(dāng)事人收集證據(jù)外，新《日本民事訴訟法》第85條，對(duì)此還做了規(guī)定，“當(dāng)事人為了全面徹底地提出主張和舉證，應(yīng)當(dāng)預(yù)先通過證人及其他證據(jù)的收集對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查”。這在一定程度上可以作為追究律師辯護(hù)失誤損害賠償責(zé)任的依據(jù)，在這點(diǎn)上與中國(guó)不同，在中國(guó)法官、代理律師作為強(qiáng)勢(shì)一方，當(dāng)事人最為弱勢(shì)一方，不會(huì)追究律師的辯護(hù)失誤責(zé)任。

對(duì)于當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的收集，只要當(dāng)事人不主動(dòng)采取行動(dòng)，證據(jù)就不能作為認(rèn)識(shí)案情事實(shí)的手段。當(dāng)事人是否提出自己掌握的證據(jù)有自己的選擇，當(dāng)事人會(huì)采取有利于自己的訴訟策略，但為此也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此證據(jù)不僅是人事案情的手段還是當(dāng)事人進(jìn)行對(duì)抗的武器。

在日本民事訴訟中能夠成為證人的人多種多樣，他們可能是當(dāng)事人的親屬也可能是與雙方當(dāng)事人都毫無關(guān)系的第三那人，但是無論是那種情況都不會(huì)存在利用證人來顛倒是非黑白。因此證人經(jīng)常被看做是“原告方的”或者“被告方的”證人，而不是完全中立的，但這并不意味著會(huì)損害客觀事實(shí)。

二、幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的程序

幫助當(dāng)事人收集證據(jù)是的保證該證據(jù)得到審查的制度也成為必要?！度毡久袷略V訟法》第190條，“除非存在有權(quán)拒絕作證的法定事由，裁判所有權(quán)召喚民事審判管轄下的任何人作為證人出庭，接受審查詢問。”在第192、193、194條中，對(duì)負(fù)有證人義務(wù)卻拒絕出庭的人也做了相應(yīng)處罰措施。任何制度都有其例外，因此對(duì)有免除證人義務(wù)也有其例外的規(guī)定。首先《日本民事訴訟法》第190條規(guī)定，“國(guó)家公務(wù)員或曾經(jīng)是公務(wù)員的個(gè)人，如果作為證人作證有可能損害公共利益或給執(zhí)行公務(wù)帶來明顯障礙的話，就可以拒絕作證?！逼浯危度毡久袷略V訟法》第196條規(guī)定，“在一般的個(gè)人因作為證人出庭作證而有可能導(dǎo)致自己以及近親屬遭受刑事起訴、受到有罪判決或者可能導(dǎo)致名譽(yù)受損，則有權(quán)拒絕作為證人出庭?！边@是禁止自證其罪在民事訴訟法中的應(yīng)用。最后一個(gè)例外規(guī)定在《日本民事訴訟法》第197條中，“醫(yī)師、律師、公證人以及宗教神職人員等因自己從事的專門職業(yè)而了解顧客或信徒個(gè)人隱私，如果作為證人作證就會(huì)損害這些專門職業(yè)要求的特殊信賴關(guān)系或者侵害隱私的話，可以拒絕作證。”

強(qiáng)制公民個(gè)人作證制度的產(chǎn)生，其本身意義在于幫助當(dāng)事人收集證據(jù)，但是在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，如果依靠法定制裁來強(qiáng)制證人出庭作證，這樣的實(shí)施成本是難以估計(jì)的，也是任何國(guó)家都難以負(fù)擔(dān)的。實(shí)際上，在日本只要裁判所發(fā)出召喚狀同時(shí)證人有沒有拒絕作證的事由，公民都會(huì)主動(dòng)出庭，而無需采取強(qiáng)制措施。

在物證方面，日本民訴法規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院囑托或命令持有者提交有關(guān)文書或物品，這一規(guī)定幫助當(dāng)事人掌握有利于自己的書證和物證，這一制度來區(qū)別于美國(guó)證據(jù)開示制度，來源于德國(guó)法“武器對(duì)等原則”的影響。

三、書證取得與文書提出命令

所謂“文書”是指用文字或其他符號(hào)來表示莫伊試試或思想的物件。當(dāng)文書的內(nèi)容用文字或者其他符號(hào)表示的東西成為證據(jù)資料時(shí)，便稱為“書證”。在日本民事訴訟法中文書分為“公文書”和“私文書”，有原本、正本、謄本、節(jié)錄本之分。“公文書”是指公務(wù)員在其職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)，按規(guī)定格式職稱的文書。此外的文書全是私文書。①

就書證而言，幫助當(dāng)事人從對(duì)方或者第三者手中取得有關(guān)文書的制度有兩種，一是文書的囑托送達(dá)（書證的申請(qǐng)），另一種是文書的提出命令（文書遞交命令）。對(duì)已申請(qǐng)文書遞交命令的文書，是否有遞交義務(wù)，由法院進(jìn)行判斷。文書提出的義務(wù)，是文書持有者為使舉證這用為證據(jù)方法，而提出于法院的民事訴訟法傷的義務(wù)。首先，這種義務(wù)的成立，要具備兩個(gè)要件：第一，舉證者的對(duì)方或者第三人要有舉證者所要使用的書證。第二，舉證者要有證據(jù)上的利益。因此，如果不是證明舉證者的主張，排斥對(duì)方主張的書證，那么舉證者對(duì)書證持有者就沒有提出的權(quán)利。其次，不履行提出書證義務(wù)的后果，已經(jīng)被民事訴訟法所規(guī)定，因此書證提出的義務(wù)是民事訴訟法上的義務(wù)。最后，提出書證義務(wù)的有無，按照手速法院所在地的法律而定；而為提出義務(wù)原因的私法上義務(wù)的有無，則依國(guó)際私法上的準(zhǔn)據(jù)法則而定。②

文書提出命令作為一種幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的制度，一方面實(shí)在當(dāng)事人支配證據(jù)提出的前提下，防止把證據(jù)作為對(duì)抗的武器加以操作時(shí)可能導(dǎo)致訴訟獲得的信息不充分這一危險(xiǎn)，另一方面有具有從實(shí)質(zhì)上保證當(dāng)事人雙方在對(duì)抗中達(dá)到武器對(duì)等的目的。日本民事訴訟法上對(duì)負(fù)有文書提出義務(wù)的種類分為四類，即“引用文書”、“權(quán)利文書”、“利益文書”和“法律關(guān)系文書”。③

以上這些義務(wù)僅針對(duì)于私文書，1998年4月，日本新《民事訴訟法》部分修正案對(duì)公文書的提出異物再次進(jìn)行修改，一是規(guī)定只要不存在出外時(shí)有，公文書持有者也負(fù)有一般性的文書提出義務(wù)，從而取消了新《民事訴訟法》富裕公文書的差別待遇；二是公文書的文書提出以武存在與否的判斷，原則上由法院行使。④

四、當(dāng)事人照會(huì)

這種制度的出現(xiàn)不僅能夠幫助當(dāng)事人雙方盡快了解彼此的主張，從而有利于整點(diǎn)和審理對(duì)象的形成，而且也可以利用來了解證據(jù)線索。同時(shí)當(dāng)事人照會(huì)也是一種能夠發(fā)揮幫助當(dāng)事人收集證據(jù)作用的制度。

對(duì)于當(dāng)事人照會(huì)制度的作用，從制度本身的結(jié)構(gòu)來看，有四種作用：首先可以明確糾紛基本事實(shí)關(guān)系，這關(guān)系到雙方當(dāng)事人對(duì)糾紛的知悉，更關(guān)系到訴訟的成立與否；其次，利用該制度，可以要求對(duì)方當(dāng)事人提供相關(guān)證人的信息，給在開庭審理時(shí)對(duì)證人的詢問提供機(jī)會(huì)；再次，當(dāng)事人照會(huì)制度是文書提出命令的必要前提，當(dāng)事人照會(huì)制度可以讓當(dāng)事人直銷冰證明所需要的文件在對(duì)方當(dāng)事人或者第三人手中，并據(jù)此要求對(duì)方當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)清單；最后，當(dāng)事人照會(huì)制度讓案件的相關(guān)信息最大成都的暴露，促進(jìn)雙方當(dāng)事人對(duì)糾紛達(dá)成和解。

日本民事訴訟法中對(duì)被照會(huì)者的回答義務(wù)沒有做出明確規(guī)定，也沒有相應(yīng)的懲罰措施，因此在實(shí)際運(yùn)用中可能會(huì)大打折扣。但是，在大部分學(xué)者和實(shí)務(wù)處理中，被照會(huì)人的回答義務(wù)是存在的。但是有些情況下也存在例外，《日本民事訴訟法》第163條貴姓，照會(huì)有下列情形之一的，向?qū)Ψ接袡?quán)拒絕回答，一是抽象或者不具體的照會(huì)；二是侮辱對(duì)方當(dāng)事人或者使之困惑的照會(huì)；三是與已提出的照會(huì)重復(fù)的照會(huì)；四是，征求意見的照會(huì)；五是對(duì)方當(dāng)事人為了作出回答而需要不適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用或者時(shí)間的照會(huì)；六是與日本民事訴訟法規(guī)定的可以拒絕證言的同樣事項(xiàng)進(jìn)行照會(huì)。這些規(guī)定是為了避免當(dāng)事人濫用照會(huì)制度，給當(dāng)事人帶來不必要的損失。

辯論主義原則是大陸法系證據(jù)收的的基本理念：具有證明責(zé)任的當(dāng)事人和具有與主張責(zé)任的當(dāng)事人，為了證明對(duì)自己有力的事實(shí)，會(huì)不遺余力地收集和提交證據(jù)，而另一方?jīng)]有義務(wù)幫助當(dāng)事人收集證據(jù)。在這種情況下，收集證據(jù)似乎是當(dāng)事一方的任務(wù)。然而相關(guān)證據(jù)收集的立法和司法實(shí)踐中，經(jīng)?？梢钥吹椒ㄔ涸谑占C據(jù)，而且經(jīng)?？吹?。事實(shí)上，證據(jù)收集制度的最大特點(diǎn)是，法院在證據(jù)

收集中占有重要地位，僅有當(dāng)事人收集的證據(jù)而沒有法院收集證據(jù)的訴訟是不完整的。甚至在特殊情況下，法院可以依職權(quán)收集證據(jù)。這種證據(jù)收集機(jī)制的形成與大陸法系民事訴訟體制密切相關(guān)，斷續(xù)開庭的審理方式、法官即負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定又負(fù)責(zé)法律適用及以法官詢問為主的證據(jù)調(diào)查模式等大陸法系民事訴訟的這些特性決定了這種證據(jù)收集機(jī)制的正當(dāng)性。⑤事實(shí)上，證據(jù)收集制度有助于減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，可以幫助當(dāng)事人將證據(jù)限定在的法院認(rèn)為必要的范圍內(nèi)，有助于避免延遲訴訟。雖然日本的證據(jù)收集制度涉及法院依照調(diào)查的內(nèi)容，但在對(duì)抗與判定的訴訟結(jié)構(gòu)下，法院依法調(diào)查和收集證據(jù)只在輔助地位，事實(shí)上，這是一個(gè)補(bǔ)充的證據(jù)收集，在某種程度上，它可以被認(rèn)為是不損害當(dāng)事人主體地位的前提下增強(qiáng)法庭認(rèn)知能力的行為。適用當(dāng)事人收集證據(jù)，法院取證，不僅可以有效地節(jié)省當(dāng)事人收集證據(jù)的成本，避免訴訟延遲，還可以使當(dāng)事人能夠更加容易的接觸到原本接觸困難的證據(jù)。早年，在證據(jù)收集的過程中，由于收集信息不全面，當(dāng)事人不能盡快的對(duì)訴訟問題達(dá)成共識(shí)。后來，為了提高訴訟的效率，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人進(jìn)攻和防御領(lǐng)域信息的平等，日本重點(diǎn)在擴(kuò)大提供證據(jù)義務(wù)范圍，當(dāng)事人獲得相關(guān)的信息和證據(jù)提供法律保護(hù)等方面對(duì)當(dāng)事人收集證據(jù)制度進(jìn)行全面的改革。面臨著同樣的問題，解決的方法是不相似的。日本將文書提出義務(wù)的范圍擴(kuò)大，同時(shí)，借鑒英美法系的證據(jù)開示制度實(shí)力當(dāng)事人照會(huì)制度，幫助當(dāng)事人收集相關(guān)信息。（作者單位：甘肅政法學(xué)院）

注解：

①[日]中村英郎，陳剛譯：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第210頁.

②[日]松岡義正著，張知本譯：《民事證據(jù)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第249頁.

③王亞新：《對(duì)抗與判定—日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第178頁.

④[日]山本和彥：“公務(wù)員職務(wù)上的秘密與證據(jù)調(diào)查”，載[日]松本博之、宮琦公男編：《講座·新民事訴訟法》（II），弘文堂1998年版，第181頁。轉(zhuǎn)引熊躍敏：“日本民事訴訟的文書提出命令制度及其對(duì)我國(guó)的啟示”載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第7卷），法律出版社2002年版，第377頁.

⑤熊躍敏.大陸法系民事訴訟中的證據(jù)收集制度論析[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（8）：3.