關秀麗

締結雙邊、多邊貿易和投資協定是推動經濟全球化的重要措施，總體上使參與國受益。截至2013年1月，向世界貿易組織通報的區(qū)域貿易協議共有546個，其中354個已實施（大多數為自由貿易協定）。幾乎所有世貿組織成員都參加了一個或多個區(qū)域貿易協定。截至2011年底，國際投資協定達到3164項，其中，2833項雙邊投資協定（BITs）、331項“其他國際投資協定”（主要包括涵蓋投資條款的自由貿易協定（FTAs）、經濟伙伴關系協定和區(qū)域協定）。

一、自由貿易協定：通向國際投資協定的橋梁

（一） FTA①是因 WTO“例外條款”得以存在和興起的

關稅貿易總協定（GATT）第24條是區(qū)域貿易協定的主要依據。只有相關成員滿足了第24條第5款條件，便可建立關稅同盟或自由貿易區(qū)。1995年WTO取代GATT，其框架下的GATS（服務貿易總協定）第5條關于“經濟一體化”的規(guī)定，是GATT第24條的翻版，即在GATS下，各成員可通過勞務市場的區(qū)域性安排背離最惠國待遇原則，如果兩個或兩個以上的成員組建涵蓋服務貿易的區(qū)域貿易協定，在承認對方服務提供者的資格方面可以給予更大優(yōu)惠。這是WTO和FTA交互作用的法律基礎。FTA的傳統涵義是締約方之間相互取消貨物貿易關稅和非關稅貿易壁壘。但近幾年，FTAs出現了新變化，其內容不僅包括貨物貿易自由化，還涉及服務貿易、投資、政府采購、知識產權、標準化等更多領域的相互承諾。美國推動的TPP/TTIP即是如此。

（二）FTAs具有BITs不能企及的融合功能

在WTO框架內已經達成了貨物、服務貿易的自由化協定GATT、GATS，但對投資自由化卻未統一于WTO一攬子協議中。但在GATS中，WTO 成員方通過談判承諾向外國投資者開放本國服務業(yè)部門，其中一個服務提供方式就是“商業(yè)存在”。所以在外國直接投資服務業(yè)方面已經達成了一項WTO框架下的多邊投資協定，FTAs是內容結構高度綜合的協定，實際上在FTAs框架下可以借助服務貿易自由化規(guī)則正向推動達成投資自由化規(guī)則。NAFTA的FTAs 實踐便實現了這種一攬子達成模式。受NAFTA影響，美國等發(fā)達國家主導締結的FTAs，大多是服務貿易自由化和投資自由化并舉。而全球國際投資法制建設必將由越來越多的FTAs過渡到統一的多邊投資規(guī)則，屆時投資定義的統一便可期待。

二、現階段：FTAs投資定義、特點及功能

經濟學界對投資類型尚無精確可操作的定義或標準。這為法律制度上對國際投資協定中投資定義的紛爭埋下了伏筆，也為各國商簽投資協定留下了可以作為的空間，更給國際仲裁庭留下了較大自由裁量權。

（一）目前的投資協定中，并未形成統一、明確的投資定義

在FTAs投資協定中，投資定義是FTAs的基本條款，一般出現在FTAs投資章的“定義條款”中。FTAs投資定義也因全球各國各自獨立的FTAs而不同。受傳統國際投資法理論區(qū)分國際直接投資和國際間接投資的影響，早期FTAs投資定義僅包含直接投資形式，新近FTAs投資定義的保護對象超出了直接投資范疇。投資定義所包含的廣義投資不但包括直接投資，而且涵蓋間接投資，如購買公司股票、債券或其他證券，購買外國政府債券、貸款等。

從FTAs投資定義實踐看，寬泛界定是一個趨勢，一般包括五方面內容：第一，“動產”和“不動產”；第二，公司中的各種利益，如股票權益、債券權利等；第三，各種財產所有權和基于契約的具有財產價值的權利要求；第四，知識產權；第五，商業(yè)特許權，其中包含開發(fā)自然資源的特許權。

以北美自由貿易協定（NAFTA）為典型，FTAs“投資”的范圍，均涵蓋了所有上述五個方面，當然，NAFTA將那些純粹源于商品銷售的商業(yè)合同以及與商事交易有關的信用產生的貨幣權利排除在“投資”定義范圍之外。

（二）主要特點

1、FTAs投資定義可能傳遞出更高投資自由化信息

相對于國際投資條約主要淵源的雙邊投資條約（簡稱BIT）而言，FTAs具有綜合性區(qū)域化優(yōu)勢，FTAs投資規(guī)范所追求的目標一般高于BITs，更為強調投資自由化和投資便利化，因為傳統BITs僅側重于投資保護和投資促進。

FTAs在引資作用上更有優(yōu)勢。締約國間通過締結 FTAs，釋放出推行經濟改革或歡迎外資流入的政策選擇，因其內容涵蓋貿易、投資等多個方面，所產生的社會影響、公眾知曉度要遠遠大于單純的雙邊BITs。

FTAs投資定義比BITs投資定義的示范效應更為顯著。一般，先通過雙邊FTA投資定義的一致，再將之在一定時期、一定FTA談判國間推廣以相同的投資定義模式訂立更多的雙邊FTA，最終實現較大范圍內的區(qū)域性FTA，提高該區(qū)域內經濟一體化程度。

2、FTAs投資定義漸趨統一和高標準

美國主導推進TPP和TTIP，是在貿投一體化背景下，加快資本流動自由化的信號。隨著FTAs實踐的深入，無論是FTAs投資定義的文本擴張，還是在國際仲裁庭對投資定義所做的擴張性解釋，寬泛和開放是其特征。一方面，適應資本市場催生出的新的投資形式，反映了資本輸入國鼓勵和保護各種形式的投資承諾，也反映出美國力推投資自由化和塑造全球高標準投資規(guī)則的目標。

當前，FTAs投資定義呈現大同小異模式：有開放式、略顯封閉式、混合式，但從實質上講并無太大區(qū)別，各種投資定義均涵蓋了五個權利群②。各種投資定義是不同時期以美國為首的發(fā)達國家推行區(qū)域投資自由化的方式之一，繼承實質內容，僅對投資定義的方式進行改革，為了迎合發(fā)展中國家謹慎的投資自由化態(tài)度。

（三）基本功能

FTAs中的投資定義，一方面，表明了資本輸出國和資本輸入國鼓勵或限制資本流動的范圍和程度，并引導投資者去尋求投資條約的最大保護。隨著國際直接投資趨勢變化，FTAs 投資規(guī)則重點也在發(fā)生變化，從側重于對外國投資的保護轉為側重于外資準入方面，從設立后的保護轉為追求對外資準入的放開上。另一方面，如發(fā)生投資爭端，則要求潛在的申請方必須證明其請求與合格投資的相關性，方可提請仲裁或有勝訴的可能?？梢?，除了條約適用的地域范圍條款，對投資的保護范圍通常是通過投資者與投資的定義來界定的。

三、典型FTAs中的投資定義實踐研究

（一）各經濟體積極參與區(qū)域合作，尋找經濟增長和轉型動力

自上世紀90年代至今，FTA歷經6次快速增長，均與全球貿易投資環(huán)境發(fā)生重大變化有關。（1）區(qū)域化的第二波：歐洲的快速擴張和美國貿易政策轉向加速區(qū)域合作；（2）亞洲金融危機：東北亞國家的政策傾向使區(qū)域合作加速（雙邊和多邊合作）；（3）APEC茂物目標的選擇；（4）美國戰(zhàn)略重心亞洲轉移；（5）東北亞地區(qū)對TPP的回應：區(qū)域性貿易合作；（6）全球金融危機。

（二）有代表性的FTAs中投資定義

各區(qū)域貿易安排投資規(guī)則往往基于不同目的而采取不同的投資定義。在保護投資目的下，基于資產的定義法可以盡可能的擴大受保護的投資范圍，在鼓勵與促進投資時經常采用。以投資自由化為前提，一般采用狹義的定義法。

1、“南北型”：從寬泛到謹慎

區(qū)域經濟一體化實踐，多數是在發(fā)達國家和發(fā)展中國家間簽訂，形成了“南北型”FTAs。

1994年北美自由貿易協定（NAFTA）的投資定義。NAFTA取代了1988年美國—加拿大FTA中投資定義，采取的是狹義的投資定義方式，其適用的投資范圍僅包含以企業(yè)為基礎的直接投資，而1994年的NAFTA為了打開墨西哥的海外市場，其投資定義中包含了股票、債券等間接投資，用多達十項的篇幅采取“肯定+否定”的表述列舉了協定所保護的投資形式，共有10項。仔細分析這十項投資形式的表述可知，NAFTA對投資定義還是采取的比較保守的直接投資形式，每種投資形式或多或少地要求與實體企業(yè)的投資有關，即使是第二、三、四項中的股票、債券、貸款這些在美國—加拿大FTA中未涉及的資產，NAFTA也用限定形式的方式予以列明，表明了NAFTA中美國積極推行投資自由化政策的決心。并用第九、十項來排除一些短期合同交易，雖然表面上有資金流入，但實屬貿易方面的正常資金往來，用明示的方式排除這些資本形式，也是美國在以往BIT實踐中總結出來的同發(fā)展中國家不易冒然擴大投資定義范圍的經驗使然。

2003年美國—智利FTA投資定義。借鑒NAFTA但采取更為謹慎的投資定義方式。根據美國—智利 FTA 第十章27條對投資做了定義，指任何由投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特點的資產，投資的特征包括資產的交付、對利潤利益的預期或對風險的承擔，投資可能采取的形式共有9項，另單獨重申“成員國司法和行政機關作出的裁決及決定，不應被定性為投資”，此條在同時期的美國—新加坡FTA中是作為腳注進行補充的，在美國—智利FTA中將其在正文中加以強調。同時，美國—智利FTA在腳注中對上述列舉的資產做出了補充解釋。雖然美國—智利FTA在腳注中對投資做了兩項限制性解釋，將明顯不具有投資特征的資產類型排除在投資范圍之外，但實質上，美國—新加坡FTA中投資的定義還是一種廣義的投資定義，甚至史無前例地將投資的范圍擴展到期貨、期權交易及其派生的權利。美國—智利 FTA簽署，參考了NAFTA第11章投資章，并對相應的投資規(guī)則包括投資的寬泛定義做出修訂。2004年，美國BIT范本出臺，縮小投資定義范圍，這影響了美國隨后大量締結的自由貿易協定。

2、“北北型”：美澳與美韓FTAs，在投資定義條款上的界定差別比較明顯

發(fā)達國家間的 FTAs 俗稱“北北型”。以美式FTA中，美國與澳大利亞、韓國的FTA中投資定義為例。

2003年美國—澳大利亞 FTA 投資定義。該協定也包含同美國—新加坡FTA相似的投資章。在第11章第17條“定義”條款中，采取先總述投資的定義，再列舉具體8種投資資產形式，然后用腳注對投資范圍加以限制的定義方式，仍遵循了美式FTA投資定義方式，在投資定義方面未有大的變化。

2007年美國—韓國FTA。美國—韓國 FTA 中含投資專章，投資定義比同屬“北北型”FTA 的美國—澳大利亞FTA，有一些投資定義表述方式方面的變化：首先，在總的投資定義中，也強調了投資必須具有投資特征，并列舉了投資特征的幾個方面，說明在廣泛承認“各種資產”可以作為投資的背后，仍然靈活地用“投資特征“加以限制；其次，在腳注的效力方面也做了一些調整，分析美式投資定義條款正文項與腳注的效力大小，一般是正文比腳注的效力要大些，腳注只是補充效力，而通過腳注排除“單獨產生于貨物、服務商業(yè)買賣中的金錢請求權”作為一項投資在美國—澳大利亞及其他FTA中都是一樣的模式，但到了美國—韓國 FTA 中，卻在投資定義條款最后一段用正文進行了排除，用正式的文本厘清了貿易和投資的界限。而且，鑒于在投資定義中，史無前例地增加了一項新的排除性投資，即腳注13：為更確定，市場份額、市場準入，被期待的收益和產生利潤的機會，就他們本身而言，都不是投資。這樣明確的腳注，實踐上避免了國際投資仲裁庭一直苦惱的“合同權利”是否是投資的界定，美國—韓國FTA在對屬于投資的事項進行列舉時，明確排除“市場準入”、“市場份額”等典型的貨物貿易形式，實屬投資定義條款詳細化的一大亮點。

3、“南南型”FTAs投資定義

除非洲地區(qū)的區(qū)域合作協議中投資條款較少外，南美洲和亞洲的區(qū)域合作協議則較多囊括了投資議題，反映了“南南”國家資本輸出的新趨勢。

東盟自由貿易區(qū)。東盟早期就確定了推動投資自由化的目標，這個目標也正是推動投資定義從廣義到狹義轉變的根本動力。1987年《東盟投資協定》，在第一條定義第三項中規(guī)定“投資”，采取的是以資產為基礎的投資定義，比較寬泛，1998年的《東盟區(qū)域投資框架協定》（簡稱AIA）縮小了投資范圍，僅規(guī)定AIA適用于直接投資。

中國—東盟FTA。在中國—東盟《投資協議》中，采取了廣義的以資產為基礎的投資定義，以非窮盡列舉式的形式作為投資定義，盡可能擴大受保護的投資范圍，既包括直接投資也包括間接投資，除了要求符合東道國相關法律、法規(guī)和政策外，幾乎無所資產形式不包，這與發(fā)達國家間FTA中投資規(guī)則適用范圍是相似的。與NAFTA相比，《投資協議》還通過“投資者”的定義，將非營利性的法人也包含在內，這又變相更加擴大了投資定義所保護的資產。中國與東盟《投資協議》明顯在投資定義方面對投資自由化進行了安排。中國目前簽訂的其它FTAs對投資的規(guī)定還未涉及自由化問題，只是強調締約方之間的投資保護與促進。中美已就準入前國民待遇和負面清單展開BIT談判，表明美國加快推進投資自由化進程。預示我國FTAs投資定義條款不可避免地受中美BIT投資定義條款的影響。

（三）投資定義的模式

FTAs投資定義模式有三種：以企業(yè)為基礎、以資產為基礎、混合式投資定義模式。

1、以企業(yè)為基礎的投資

這種定義是將投資限定為直接投資。國際投資法傳統上的調整對象只包含直接投資。如1988年《美加自由貿易協定》對投資的定義，1998年《東盟投資框架協議》和2001年《關于修改〈東盟投資區(qū)框架協議〉》，明確排除了間接投資。

2、以資產為基礎的投資

以資產為基礎的投資定義所包含的投資范圍之廣、幾乎無所不包。NAFTA的封閉式的投資定義實則是包含各種資產的以資產為基礎的投資定義。如美式FTAs的美國—新加坡FTA 中就采取資產基礎定義類型的循環(huán)定義法，超過NAFTA的范圍，成為NAFTA投資協議實踐后轉型的一個標志。甚至有人認為這可能是未來投資定義的一個標準。

這種寬泛的定義法也可以通過一些限制方法對其范圍加以限定，大致有三種：一是附加實體性條款，二是明確指出投資的定義僅適用于東道國特定部門或不適用于某些特定部門，三是將FTA投資規(guī)范置于東道國國內法規(guī)的約束下，在投資定義的表述中，明確聲明協定應與東道國的法律法規(guī)和規(guī)章制度一致。

3、混合式投資定義模式

“混合式”投資定義可能成為美國FTAs投資定義的主要定義模式并推向全球FTAs?；旌鲜酵顿Y定義中最引人注目的是“投資的特征”。通過投資特征限定FTAs的適用范圍，并通過“特征”要求，指引投資爭端仲裁庭通過一些靈活的標準判斷是否屬于投資，同時也利用“特征”要求，明顯排除那些不合格的“投資”。需要指出的是：投資特征也很抽象。

四、我國自由貿易協定投資定義及其完善

（一）我國FTAs投資定義比較寬泛，且直接援引BIT投資規(guī)則

我國自由貿易區(qū)建設起步較晚，2003年與其它國家簽定FTAs。目前，中國在建自貿區(qū)18個，涉及31個國家和地區(qū)。其中，已簽署自貿協定12個，除了與冰島和瑞士的自貿協定還未生效外，其余均已實施。在已經簽署的FTAs中，包含投資章的有6個：中秘FTA、中巴FTA、中新西蘭FTA、中冰FTA，以及通過直接援引BIT當做投資章的中國—新加坡FTA、中哥FTA。隨著2009年9月中國—東盟《投資協議》的簽署，中國—東盟自貿區(qū)如期建成。未規(guī)定投資章的是我國與香港、澳門的2個CEPA僅規(guī)定的是在某些領域開展貿易投資便利化合作，中智FTA（2005）雖未涉及投資問題，但在2012年簽署了中智投資補充協定。嚴格意義上講，中瑞自貿協定還不存在獨立投資章節(jié)。

1、2006年中國—巴基斯坦FTA

第九章投資章第四十六條定義的“投資”，首次正式采用“貿投合一”的締約方式，即在投資部分將中巴已有BIT投資規(guī)則直接納入。中巴FTA的第九章相對于先前的中巴BIT，在所涉事項也僅是涉及投資促進與保護等相關內容，并不涉及投資自由化，未有實質性突破。2009年的中國—哥斯達尼加FTA和中巴FTA一樣，將傳統BIT直接簡單援引納入作為其中單獨一章。這種做法是我國FTA實踐的一種新趨勢，也是國際層面引資法律競爭的一種手法，一方面，發(fā)揮了FTA“非傳統收益”的重要導向作用，另一方面，又保持了對投資自由化的謹慎態(tài)度。2008年的中國—新加坡FTA也是直接將當時并未簽訂的中國—東盟《投資協議》承諾納入。2008年中國—新西蘭 FTA的投資定義也采取較寬泛的形式。

2、2010年中國—秘魯FTA

中國—秘魯FTA是在已有中秘BIT基礎上形成專門的投資第十章，在投資方面，雙方將相互給予對方投資者及其投資以準入后國民待遇、最惠國待遇和公平公正待遇，鼓勵雙向投資并為其提供便利等。投資定義的表述與已有BIT無不同，和我國已有幾個含投資章的FTA 投資定義一樣，包含五種權利③。在中秘FTA“投資者”定義中，比中秘BIT保護的投資者范圍更廣，增加了由非依締約國法律設立但由締約國境內的自然人或經濟組織實際控制的法律實體，即FTA涵蓋了合格投資者間接控制的投資，變相增加了“投資”范圍。

（二）我國FTAs的投資定義面臨的風險

在目前的FTA中，都適用了寬泛的投資定義，除包含了直接投資和間接投資的，如前文所述的美式FTA中非窮盡式列舉的投資形式外。另外，在列舉的各種投資形式中，也沒有像美式FTA那樣對一些投資類型加以限制。對某些間接投資形式，如債券、票據等，并未要求具有投資特征，一旦發(fā)生糾紛，外國投資者能夠很大范圍、很容易將在我國不具投資特征的資本流入行為依投資爭端機制提起申訴，要求保護。

鑒于我國FTAs投資定義實踐、我國所處的發(fā)展階段和發(fā)展中國家立場考量，我國FTAs過早過于寬泛的投資定義將給我國外資經濟和經濟安全帶來一定風險。

1、投資定義寬泛，給管理留下后患，給國家行使主權帶來挑戰(zhàn)

我國已有的幾個FTAs中的投資定義是將各種資產形式納入FTA的保護范圍，并未對準入和經營兩階段進行相應控制，使我國投資自由化進程加快。投資定義越廣泛，受保護的投資形式越多，受保護的資產類型就越多，東道國通過國內法管制其境內跨國投資的能力和權限就越受限制，這不利于我國掌控管理主動權。較穩(wěn)妥方式是在采取狹義的投資定義基礎上逐步擴大市場準入，以穩(wěn)妥接受發(fā)達國家推行的投資自由化。

2、寬泛的投資定義+全面接受國際仲裁管轄易生“濫訴”危機，影響經濟政策與立法

我國自1998年以來，首先在BITs中全盤接受了國際仲裁管轄，在FTAs實踐中也是如此。寬泛的投資定義與全面接受國際投資仲裁管轄，為外國投資者提供了強有力保障，使私人（外國投資者）直接挑戰(zhàn)公權力的合法性成為可能，且這種挑戰(zhàn)權的行使已經完全不受投資者母國或任何國際組織的“過濾”或審查。我國FTAs接受“直通車性質”的仲裁程序，類似于美式 FTAs 中的模式，即沒有為投資者將爭議提交國際仲裁設置實質性限制，就可以輕易直接對東道國提起國際仲裁訴求。寬松的“合格投資者”和寬泛的“合格投資”的定義方式，加上對國際仲裁管轄權的全盤接受可能增加被訴諸的法律風險。美國已開始重視慎重處理投資定義和接受國際仲裁管轄的結合。

（三）進一步改進的建議

在三個取向著力：一是借鑒全球典型FTAs投資定義的有益經驗，二是研究改進我國現有BIT投資規(guī)則，三是了解和熟知我國自身的投資形式和資產形式。

1、盡可能統一我國FTAs的投資定義

迄今為止，一個完整的國際投資框架仍未能形成，盡管從雙邊投資協定、區(qū)域性貿易投資協定乃至 WTO 框架下的與投資有關的多邊協定均已有一定數量，但雙邊和區(qū)域性的投資協定畢竟影響范圍有限，而多邊協定如與貿易有關投資措施（TRIMs）；服務貿易總協定（GATS）等也僅在特定部門和特定領域與投資相關的某一方面達成協議，達成國際投資全面綜合性框架任重道遠，而在投資定義方面的優(yōu)先統一，能為達成全方位的多邊投資協議奠定基礎。

盡可能統一投資定義，并行推進協定BIT、FTA。隨著我國FTAs數量增多，各FTAs目的、范圍差別有所側重，面對投資自由化與投資保護要求提高的趨勢，統一投資定義，成為一個現實而緊迫的重大問題。

2、完善FTAs的投資定義表述方式：增加投資特征限制

我國FTA中的投資定義可以說是模糊的廣義的投資定義方式。首先用開放的非窮盡式的列舉方式涵蓋了如同NAFTA高度自由化的投資范圍，但卻并未規(guī)定只有那些符合投資特征的資產才受中外投資條約的保護并明確投資的各項特征。在腳注中的規(guī)定也未能做到。借鑒美式FTA對投資和投資者定義中合理的經驗，避免出現不必要的贅述。另外，在對屬于投資的資產類型進行列舉時，應注意排除貨物貿易、服務貿易合同這類明顯不屬于投資的“合同權利”。同時，借鑒美式FTAs文本投資定義表述方式，并汲取國際投資仲裁庭對投資定義的擴大解釋的教訓，在投資定義中明確排除“市場準入”、“市場份額”等典型的非投資形式。

3、我國FTA投資定義條款和待遇條款應與GATS先實現局部協調，再逐步開放

我國在FTAs實踐中在投資框架下所作的每個承諾的最終廣度和深度，并不僅僅取決于所采用的投資定義，而是取決于投資框架下的實質性條款，即影響投資范圍的條款。特別是關于投資者、非歧視、投資前的義務、發(fā)展、例外條款和支付平衡保障條款等。中國—新西蘭FTA中投資者定義有待改進。在最惠國待遇條款中，我國FTAs規(guī)定適用于投資的各個層面。但應注意，此條款不宜廣泛應用于未來簽署的各個FTAs中，避免最惠國待遇從FTAs擴大到更多的雙邊FTA締約國。

關于FTAs服務貿易中一些與投資定義、投資準入相關的條款已經同時受GATS調整?；贕ATS的多邊性約束力，我國FTAs中涉及到服務業(yè)投資的外資領域進一步擴大。屆時 FTAs 投資定義、投資準入條款的限制作用將對此失去效力，所以我國FTA投資定義條款和待遇條款應與GATS先實現局部協調，再以此為契機推進開放其它投資領域。

我國FTAs投資定義中保護“知識產權”這種重要資產形式。TRIPs協定對知識產權的涵蓋內容幾乎涉及所有類型的知識產權，且配套規(guī)定了高標準的實體規(guī)定和詳細的實施程序，進而直接強制性約束和影響多數WTO成員國的國內法，提高知識產權這種投資的軟環(huán)境。在FTA 中重復性規(guī)定“知識產權”，且對FTA締約國的、以知識產權投資的國內法環(huán)境未提明確要求或者要求比TRIPs還高，則對本來就已經承受高標準知識產權保護義務的發(fā)展中國家而言，在完善國際投資法制方面和利用好并規(guī)制好知識產權投資方面都是新的考驗。

4、保持經濟自主權，積極準備應對投資爭端仲裁

我國簽署B(yǎng)ITs全球位列第二，僅次于德國，在國際投資中的地位和作用日益突出，需要進一步重視和研判國際投資條約在管理跨境資本流動中的作用，慎重防范投資仲裁風險。

今后在對外簽訂FTAs和參與仲裁實踐時應注意兩方面問題：第一，簽訂FTAs推進投資自由化時，宜對那些可能干預東道國正常行使國家主權的條款，如投資定義條款、間接征收條款、公平公正待遇條款等，做出更清晰的含義和適用范圍的界定，防止仲裁庭隨意解釋。第二，國家正常管理行為與投資者私人利益發(fā)生沖突時，即使作為發(fā)展中國家也不能輕易讓步。投資爭議由于多涉及主權國家的政府管理行為和環(huán)境保護、人權保護及公共健康等社會公共利益，其實質不同于一般的商業(yè)爭議，在我國已接受國際商事仲裁和專門ICSID仲裁的同時，應依傳統國際習慣法特別關注投資爭議解決的公平與公正問題，即國家主權、社會公益優(yōu)先。

注：

①Free Trade Agreement，簡稱 FTA（自由貿易協定），是指兩個或兩個以上的國家（包括獨立關稅區(qū)）根據WTO相關規(guī)則，為實現相互之間的貿易自由化所進行的地區(qū)性貿易安排，有雙邊或區(qū)域自由貿易協定。

②包括傳統的財產權利，對公司的權利，貨幣請求權和合同權利，知識產權，以及特許協議與類似權利。這五個權利群不但覆蓋面廣，而且內涵豐富并可不斷發(fā)展，足以容納各種新型的投資形式。

③包括傳統的財產權利，對公司的權利，貨幣請求權和合同權利，知識產權，以及特許協議與類似權利。各種財產權利只要符合“依另一締約方的法律和法規(guī)在另一締約方領土內所投入”的條件，便一攬子的納入“投資”的范疇。

（作者單位：國家發(fā)展改革委外經所）