滿都呼

合同是人們進行國際民商事交往的一個重要工具或手段。在國際民商事交往中，一個合同往往涉及多個國家。而各國關于合同的立法，如成立、效力、解除等問題的規(guī)定各不相同，因此形成了大量的有關涉外合同的法律沖突。涉外合同的法律適用問題也就隨之成為國際司法上的一個重要問題。

對于涉外合同，最初適用的是合同締結地法，其后逐漸發(fā)展為當事人自主選擇適用的法律。實踐表明，盡管當事人有選擇合同準據(jù)法的權利，但也有部分當事人疏于在合同中做出此類選擇。于是，最密切聯(lián)系原則被引入合同法律適用規(guī)則中，成為當事人意思自治的補充。由此，合同法律適用規(guī)則發(fā)展到了第三個階段：以當事人意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔。

一、當事人意思自治原則

在國際合同領域得到最廣泛承認和運用的原則，仍然是當事人意思自治原則。它的含義是：國際性合同的雙方當事人原則上有權自由選擇某一法律體系作為合同準據(jù)法。1963年《蒙古人民共和國民法典》中，蒙古國就在合同領域規(guī)定了當事人意思自治原則，該法第404條規(guī)定：“實施外貿法律行為當事人的權利和義務，如果當事人協(xié)議無別的規(guī)定，該權利和義務由法律行為實施地的法律確定?！?/p>

這一規(guī)定系移植了當時蘇聯(lián)民法典沖突規(guī)則的規(guī)定。對于外貿法律行為，只要法律行為的雙方當事人中有一方是外國法人或外國公民，以及法律行為的內容是有關從國外輸入商品或將商品輸出國外的業(yè)務，或者是與輸出入商品有關的某些輔助業(yè)務，這種法律行為都是對外貿易法律行為。對外貿易法律行為包括各個不同國家的組織和商號之間簽訂的商品買賣、承攬、信托、運輸以及一系列其他合同。因此，該條規(guī)定雖然沒有明確地使用“合同”一詞，但所謂“實施外貿行為”，往往與合同相聯(lián)系。

根據(jù)這條規(guī)定，可以得出的結論為，首先應當解決的問題是，雙方當事人意圖使自己的合同之債遵循哪一個國家的法律。在確定雙方當事人的意向時，只須注意雙方當事人在其協(xié)議中所表示的真實意志。如果在雙方當事人的協(xié)議中，沒有表明他們使自己的關系服從某一個特定國家的法律的真實意志，那么，按照該條規(guī)定，對外貿易合同雙方當事人的權利和義務，按合同成立地的法律來確定。

在1994年《蒙古國民法典》中，立法者就合同的法律適用規(guī)則作了進一步的明確規(guī)定。該法第434條第1款明確規(guī)定：“外貿法律行為之當事人的權利和義務，依此等法律行為或當事人而后達成的協(xié)議中指定的國家的法律確定。”該條規(guī)定不僅明確地肯定了合同當事人在合同訂立時，選擇準據(jù)法的權利，還特地強調了當事人在合同訂立后，再行達成協(xié)議選擇準據(jù)法的權利。

在現(xiàn)行2002年《蒙古國民法典》中，涉外合同的法律適用規(guī)則進一步得到完善。在該法第549條中，開始明確地使用“合同”的概念。該條第1、2、3款均是對當事人意思自治原則的具體規(guī)定。其中，第1款規(guī)定，“合同的權利義務、合同的內容、義務的履行、合同的終止和無效，以及不當履行或不履行的法律后果，依當事人協(xié)議選擇的法律?！钡?款規(guī)定，“當事人可以在合同締結后協(xié)議變更合同的準據(jù)法?！钡?款規(guī)定，“不適用合同約定適用國家的法律而適用其他國家法律的視為無效?！币陨先罘謩e就當事人意思自治原則的適用范圍、時間等做了具體的規(guī)定，使得該原則的具體運用更為明確。

從蒙古國上述立法演變中可看出，蒙古國在涉外合同領域，很早就接受了當事人意思自治原則，而且在之后的立法改革過程中，不斷地加以完善，已經(jīng)真正地在合同沖突法中確立了“以當事人意思自治為主”的制度。

二、最密切聯(lián)系原則

在合同領域，最密切聯(lián)系原則是意思自治原則的補充性規(guī)定。最密切聯(lián)系原則是指在法律規(guī)定的情況下，適用與案件（具體的法律關系）本質上有重大聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則使法律選擇更具靈活性，同時賦予法官很大的自由裁量權，在法官不能根據(jù)具體的沖突規(guī)則尋找到解決爭議所應適用的法律時，法官可以根據(jù)此原則尋求案件可以適用的法律。英美法系國家通常賦予法官自由裁量權來確定最密切聯(lián)系地，大陸法系國家則運用特征性履行方法來確保最密切聯(lián)系原則的確定性和穩(wěn)定性。蒙古國法采用了大陸法系的做法。

2002年《蒙古國民法典》第549條第3、4、7款均規(guī)定了特征性履行方法的適用。其中第3款主要就買賣合同、租賃合同、保管合同等11類合同，依據(jù)特征性履行方法具體規(guī)定了其各自的準據(jù)法確定規(guī)則。

該條第4款同樣是特征性履行方法的具體運用，其規(guī)定“除非當事人另有約定，共同進行生產(chǎn)活動、技術培訓、合作、大型建筑工程施工、安裝工程和其他完成工作的合同，應當適用在其土地上實施該活動之國家的法律，或者此等合同之結果發(fā)生國的法律?！币嗉?，就某些特殊的、與實施地有密切聯(lián)系的合同，規(guī)定具體的法律適用規(guī)則。

該條第7款則是一個兜底的、概括性的規(guī)定：“未在本條第1款至第4款中規(guī)定的其他合同之當事人的權利和義務，應當根據(jù)履行該合同之具有決定性意義之義務的當事人住所地（居所地）或者進行主要營業(yè)活動地的國家之法律確定?！痹摽铒@然屬于特征性履行方法的概括式立法。

從以上各款的具體規(guī)定來看，第4款主要以特征性履行方的住所地或主營業(yè)地為場所因素，而第7款則主要指向了特征性履行的行為地。這表明了立法者力求根據(jù)不同合同的特點，做出靈活的規(guī)定。最后，還加上了一個概括性的兜底條款，使得立法更為嚴謹。

必須注意的是，現(xiàn)行《蒙古國民法典》并沒有明確地適用“最密切聯(lián)系”的表述，而是直接采用了特征性履行方法。對于特征性履行方法的規(guī)定，采取了“列舉式”和“概括式”相結合的方式。

總結《蒙古國民法典》反映的特征性履行理論以及對各項合同的準據(jù)法做出的規(guī)定，可以看出，對于從買賣合同到抵押合同的各種合同，適用承擔特征性履行義務的當事人住所地法或主要營業(yè)活動所在國法。在這些合同中，特征性義務履行人是賣方、出借人、贈與人、保證人、抵押人。對承攬合同適用承攬地法或成果取得地法；對合資經(jīng)營合同適用合資企業(yè)成立地法；對證券交易和拍賣合同適用交易或拍賣地法。最后，為防止缺漏，現(xiàn)行2002年《蒙古國民法典》還規(guī)定，對于第549條未提及的其他合同，適用履行特征性義務的合同當事人的住所地或主要營業(yè)地國家的法律（第549條第8款）。在現(xiàn)行《蒙古國民法典》中，既有特征性履行的一般標準，也有例外考慮，還有防漏措施，因此較為周全。

蒙古國國際私法在合同領域采用了特征性履行理論，為多種合同確定了應該適用的準據(jù)法。此外，沒有授權法官在這些規(guī)則之外自由裁量確定合同準據(jù)法。從整個蒙古國的國際私法法規(guī)看，幾乎找不到其他采用最密切聯(lián)系原則或法官自由裁量制度的規(guī)定，可以看出，蒙古國在賦予法官自由裁量權方面十分謹慎。

三、特殊合同的法律適用規(guī)則

在一般規(guī)則之外，就某些特殊合同，各國一般會規(guī)定一些特殊的法律適用規(guī)則。這種特殊合同可以分為兩類：其一是與國家利益密切相關的合同；其二是有弱方當事人存在的合同。在蒙古國立法中，也分別納入了一些特殊的合同法律適用規(guī)則。

2002年《蒙古國民法典》第549條第5款和第6款均是就特殊性質的合同作出的特殊規(guī)定。其中第5款規(guī)定，“外國法人或者自然人參加的合作建設工廠合同，應當適用該合作工廠所在國的法律。”第6款規(guī)定，“作為證券交易法律行為和拍賣之結果締結的合同，應適用此等證券法律行為作成地或拍賣實施地國的法律?！币嗉矗驮搩煽钏峒暗暮贤?，不采用“以當事人意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔”的一般制度，而是直接適用立法所指引的準據(jù)法。從該條所涉及的合同類型來看，這些合同往往與相關國家的公共利益關系密切，立法者主要是從國家利益的角度出發(fā)，作出特殊規(guī)定。

（作者單位：廈門大學法學院）

責任編輯：康偉endprint