李鑒振 張曉霞

（1.上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800；2.上海市嘉定區(qū)人民法院，上海 201800）

擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的現(xiàn)狀、特點(diǎn)及難點(diǎn)分析
——以上海市嘉定區(qū)為例

李鑒振1張曉霞2

（1.上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800；2.上海市嘉定區(qū)人民法院，上海 201800）

近些年，擾亂市場(chǎng)秩序犯罪在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中正呈現(xiàn)出逐步蔓延的趨勢(shì)。通過(guò)對(duì)2009年至2011年上海市檢察系統(tǒng)辦理擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件，以及2007-2011年5年間上海市嘉定區(qū)審結(jié)的擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件進(jìn)行實(shí)證調(diào)查，同時(shí)結(jié)合上海市乃至國(guó)內(nèi)有關(guān)擾亂市場(chǎng)秩序的相關(guān)數(shù)據(jù)和具體案例進(jìn)行綜合分析。從司法實(shí)踐入手，總結(jié)此類(lèi)犯罪的基本狀況、總體特點(diǎn)及適用難點(diǎn)，以期為依法懲治擾亂市場(chǎng)秩序犯罪及立法完善提供深入、切實(shí)的實(shí)證素材與基礎(chǔ)性材料。

擾亂市場(chǎng)秩序；現(xiàn)狀；特點(diǎn)；上海

擾亂市場(chǎng)秩序罪，是我國(guó)刑法分則第3章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)秩序罪”中排在最后一節(jié)的類(lèi)罪名，共包含了13個(gè)具體罪名。從其名稱及排序可以看出，此類(lèi)犯罪與該章其他節(jié)相比，有著“兜底”、“撿漏”、“收尾”的特征，因此罪名比較雜，個(gè)別罪名在實(shí)際適用中甚至還存在不少問(wèn)題，一定程度上影響了司法機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)犯罪的懲治力度。近些年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)的不斷發(fā)展，此類(lèi)犯罪在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中正呈現(xiàn)出逐步蔓延的趨勢(shì)，新情況、新問(wèn)題也層出不窮，對(duì)此類(lèi)犯罪進(jìn)行深入研究與探討無(wú)疑具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。

一、近年來(lái)辦理擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件概況

（一）上海市擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件情況調(diào)研

據(jù)調(diào)研，2009年至2011年上海市檢察系統(tǒng)辦理擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件數(shù)據(jù)如下（見(jiàn)表1）：（二）嘉定區(qū)近年來(lái)審理擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件概況

1.案件數(shù)量。2007～2011年間，嘉定法院共審結(jié)擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件48件，涉案被告人共計(jì)79人。其中，2007年審結(jié)8件，被告人19人；2008年審結(jié)8件，被告人16人；2009年審結(jié)9件，被告人12人；2010年審結(jié)13件，被告人17人；2011年審結(jié)10件，被告人15人。從5年基本情況來(lái)看，案件數(shù)量大致呈穩(wěn)步上升態(tài)勢(shì)，但近年有所回落。

表1 上海市2009～2011年擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件匯總

2.涉及罪名情況。該48件案件共涉及擾亂市場(chǎng)秩序類(lèi)罪之下的合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)、強(qiáng)迫交易以及出具證明文件重大失實(shí)4個(gè)罪名。其中合同詐騙罪30件，非法經(jīng)營(yíng)罪15件（多為非法經(jīng)營(yíng)煙草、藥品案件），強(qiáng)迫交易罪2件（分別為2007年1件，2008年1件），出具證明文件重大失實(shí)罪1件（2009年1件，被告人系某公證處公證員）。

3.涉及財(cái)產(chǎn)額。該48件案件涉案金額總計(jì)達(dá)人民幣7293.79萬(wàn)余元，個(gè)案涉案金額分別從不足2000元到4000余萬(wàn)元不等。其中，2007年8件案件涉案金額共計(jì)88.09萬(wàn)余元，2008年8件案件涉案金額共計(jì)2362.31萬(wàn)余元（其中1起非法經(jīng)營(yíng)案件涉案金額達(dá)1700余萬(wàn)元，1起非法經(jīng)營(yíng)案件和3起合同詐騙案件涉案金額均超過(guò)百萬(wàn)元），2009年9件案件涉案金額共計(jì)99.91萬(wàn)余元，2010年13件案件涉案金額共計(jì)4513.86萬(wàn)余元（其中1起非法經(jīng)營(yíng)案件涉案金額超過(guò)4000萬(wàn)元），2011年10件案件涉案金額共計(jì)229.62萬(wàn)余元。

4.判決情況。該48件案件涉及的79名被告人分別被判處拘役5個(gè)月到有期徒刑14年6個(gè)月不等的刑罰。其中，判處3年至15年有期徒刑的有30人，判處3年以下有期徒刑的有36人，判處拘役的有3人。所有被告人均被判處罰金處罰，處罰金額從人民幣1000元至100萬(wàn)元不等。此外，在79名被告人中，共有22人被宣告緩刑。

二、擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的主要特點(diǎn)

（一）犯罪類(lèi)型、手段、方式不斷翻新，日趨多樣化、智能化

以非法經(jīng)營(yíng)罪為例，以往此罪名下的犯罪行為多為未經(jīng)許可通過(guò)實(shí)體店經(jīng)營(yíng)專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)煙草、藥品等物品。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，非法經(jīng)營(yíng)的手法日漸創(chuàng)新，非法經(jīng)營(yíng)的范圍日漸擴(kuò)大，非法經(jīng)營(yíng)的途徑也越來(lái)越多樣化、智能化。如2010年發(fā)生在嘉定區(qū)的一起涉案金額超過(guò)4000萬(wàn)元的非法經(jīng)營(yíng)案件中，被告人韓某在擔(dān)任某塔陵項(xiàng)目總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)期間，違反有關(guān)國(guó)家行政法規(guī)，設(shè)立銷(xiāo)售部，在上海寶山、浦東、徐匯、嘉定、閔行等多個(gè)區(qū)建立銷(xiāo)售網(wǎng)點(diǎn)、分公司，以支付高額利息、高額獎(jiǎng)勵(lì)、定期回購(gòu)、轉(zhuǎn)股等手法，以傳銷(xiāo)、參股、預(yù)售牌位卡等形式，非法銷(xiāo)售穴位。從1998年5月19日至案發(fā)，除已“回購(gòu)”部分外，被告人非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣4200余萬(wàn)元。再如2012年發(fā)生在嘉定區(qū)的一起非法經(jīng)營(yíng)案件中，被告人張某在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，通過(guò)不正當(dāng)渠道采購(gòu)樂(lè)敦、參天、獅王等知名品牌的眼藥水等藥品，在淘寶網(wǎng)店對(duì)外出售，銷(xiāo)售金額總計(jì)人民幣195萬(wàn)余元。法院最終以非法經(jīng)營(yíng)罪判處張某有期徒刑3年，并處罰金10萬(wàn)元。這兩件案件，被告人非法經(jīng)營(yíng)的范圍由尋常的煙草制品轉(zhuǎn)向鮮見(jiàn)的“穴位”領(lǐng)域，非法經(jīng)營(yíng)的手法由傳統(tǒng)的實(shí)體經(jīng)營(yíng)模式轉(zhuǎn)向新興的網(wǎng)絡(luò)交易市場(chǎng)，犯罪手段更加隱蔽，更加不易令人察覺(jué)。又如近年來(lái)在北京、上海等地頻頻發(fā)生的“非法炒金”案，犯罪集團(tuán)往往打著“炒外盤(pán)”、“高杠桿”、“賺快錢(qián)”旗號(hào)，利用“以小搏大”的杠桿效應(yīng)吸引眾多投資者參與其中，進(jìn)而將數(shù)額巨大的客戶資金收入囊中。對(duì)于此類(lèi)犯罪，由于當(dāng)前監(jiān)管部門(mén)對(duì)新興金融領(lǐng)域的市場(chǎng)監(jiān)控不足，對(duì)公眾宣傳引導(dǎo)不力，這種在“合法”外衣掩蓋之下的非法行為，往往難以得到及時(shí)打擊。同樣，相關(guān)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)疑似犯罪過(guò)程中涉罪個(gè)人賬戶內(nèi)大額資金頻繁出入現(xiàn)象的監(jiān)控，以切斷不法分子轉(zhuǎn)移、隱匿等贓款行為的途徑，避免給后期的追繳工作帶來(lái)重大困難。

（二）絕大部分犯罪集中于極少部分罪名之下

在司法實(shí)務(wù)中，合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪形態(tài)數(shù)量多，較為常見(jiàn)，而其他諸如損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)和虛假?gòu)V告、逃避商檢等犯罪形態(tài)數(shù)量則較少。從上海市嘉定區(qū)情況來(lái)看，在2007～2011年5年間法院作出判決的48件擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件中，共有30件合同詐騙案件和15件非法經(jīng)營(yíng)案件，占到了案件總數(shù)的93.75%，即只有不到7%的案件為其他犯罪形態(tài)。從上海市情況來(lái)看，2007～2011年5年間上海法院作出判決的2185件擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件中，有1286件為合同詐騙案件，581件為非法經(jīng)營(yíng)案件，225件為倒賣(mài)車(chē)票、船票案件，其余93件為其他犯罪形態(tài)案件。即除了前三類(lèi)罪名之外，其他犯罪形態(tài)的案件僅占到案件總數(shù)的4%左右。而在這93件案件中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)案件有3件，出具證明文件重大失實(shí)案件有3件，提供虛假證明文件案件只有2件，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案件只有1件。5年中，上海法院并未審理過(guò)其他諸如虛假?gòu)V告、串通投標(biāo)、逃避商檢等犯罪形態(tài)的案件。但此類(lèi)行為在日常生活中并不少見(jiàn)，是違法行為未達(dá)到刑罰處罰標(biāo)準(zhǔn)，還是此類(lèi)罪名立法設(shè)置存在適用上的障礙，抑或其他主客觀原因，值得深思。

（三）涉案人員數(shù)量多、成分雜，共同犯罪比例高

從近幾年的擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的統(tǒng)計(jì)情況來(lái)看，犯罪分子“拉幫結(jié)派”、團(tuán)伙犯罪的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，共同犯罪的比例也越來(lái)越高。從上海市嘉定區(qū)情況來(lái)看，2007～2011年5年間，嘉定區(qū)法院作出判決的48件擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件中，有20件案件系共同犯罪案件，被告人總數(shù)達(dá)79人。從上海市情況來(lái)看，2007～2011年5年間，上海法院共對(duì)2185件擾亂市場(chǎng)秩序犯罪案件、3252名被告人作出判決，平均每個(gè)案件約有1.5名被告人。從每個(gè)共同犯罪案件的被告人人數(shù)情況來(lái)看，少則2人，多則幾十人甚至上百人，“團(tuán)伙化”現(xiàn)象愈發(fā)明顯。

同時(shí)，隨著犯罪主體的規(guī)模不斷擴(kuò)張，隨之帶來(lái)的就是團(tuán)伙內(nèi)部分工的日益細(xì)化，組織性、專(zhuān)業(yè)性日漸明顯，案件也越來(lái)越復(fù)雜，令案件偵破及定罪量刑的難度日漸增加。以合同詐騙案件為例，傳統(tǒng)的“單打獨(dú)斗”型犯罪模式正日漸消失，實(shí)踐中不少犯罪分子相互聯(lián)系、密切配合，犯罪模式日漸向團(tuán)伙化、職業(yè)化方向發(fā)展。在一些詐騙犯罪團(tuán)伙中，犯罪分子以詐騙犯罪為常業(yè)，作案中分工明確，組織嚴(yán)密，“筑殼”、“釣魚(yú)”、“取貨”、“移貨”、“窩贓”、“銷(xiāo)贓”，環(huán)環(huán)緊扣，有條不紊。①《 合同詐騙犯罪呈現(xiàn)職業(yè)化動(dòng)向》，http://szblawer.blog.163.com/blog/static/52625276200822172411270/，網(wǎng)易博客，2012年9月24日訪問(wèn)。甚至在犯罪團(tuán)隊(duì)內(nèi)部，在業(yè)務(wù)分工上還實(shí)現(xiàn)了“術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻”，分配專(zhuān)人分別熟悉相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)銷(xiāo)環(huán)節(jié)和流程，對(duì)如何成功銷(xiāo)贓、如何設(shè)計(jì)合同權(quán)利義務(wù)以誘騙對(duì)方上鉤，以及如何逃避法律制裁上分頭進(jìn)行深入研究，來(lái)尋找法律空白，逃避法律制裁。又如在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)犯罪中，一般傳銷(xiāo)組織在拉新人“入行”時(shí)，甚至?xí)袑?zhuān)門(mén)應(yīng)對(duì)公安、工商檢查的培訓(xùn)，還會(huì)針對(duì)“三級(jí)且30人”的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，將傳銷(xiāo)活動(dòng)化整為零、靈活機(jī)動(dòng)，集中活動(dòng)時(shí)還有人“站崗放哨”。②《改換高科技新裝 變異傳銷(xiāo)向三高人群蔓延》，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-05/28/ c_123199511.htm，新華網(wǎng)，2012年9月24日訪問(wèn)。一些傳銷(xiāo)組織分工專(zhuān)業(yè)、交叉培訓(xùn)，高級(jí)頭目異地指揮甚至境外遙控，使得執(zhí)法機(jī)關(guān)難以掌握傳銷(xiāo)證據(jù)。①劉旸輝、朱峰、涂超華：《媒體稱中國(guó)傳銷(xiāo)人員向高學(xué)歷高收入人群擴(kuò)展》，http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_05/28/14845422_0.shtml，鳳凰網(wǎng)，2012年10月1日訪問(wèn)。這種有組織、專(zhuān)業(yè)化的犯罪發(fā)展態(tài)勢(shì)令此類(lèi)案件的偵破愈顯艱難。

另外，此類(lèi)犯罪案件中出現(xiàn)一批高學(xué)歷的犯罪分子。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立和完善的過(guò)程中，新舊體制的轉(zhuǎn)換、道德意識(shí)的危機(jī)、個(gè)體觀念生活方式的轉(zhuǎn)化等等因素，使人們?cè)谏娣绞降倪x擇、個(gè)體觀念的演變等方面經(jīng)歷著一場(chǎng)前所未有的認(rèn)知考驗(yàn)。在這一過(guò)程中，一些高學(xué)歷人員的價(jià)值觀出現(xiàn)偏差，面對(duì)金錢(qián)和物質(zhì)利益的誘惑，以自己的知識(shí)優(yōu)勢(shì)作籌碼，墜入了犯罪的泥潭。此類(lèi)現(xiàn)象在一些合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)以及非法傳銷(xiāo)案件中表現(xiàn)尤為明顯，相關(guān)案件中高學(xué)歷、高智商人員犯罪的報(bào)道頻頻見(jiàn)諸報(bào)端。尤其在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)犯罪中，近年來(lái)參與這一犯罪的人員已由過(guò)去單一的低收入困難群體，逐步向“高層次、高學(xué)歷、高收入”人群擴(kuò)展，除農(nóng)民和城市無(wú)業(yè)者外，公務(wù)員、教師、大學(xué)畢業(yè)生、復(fù)轉(zhuǎn)軍人、實(shí)業(yè)家參與其中屢屢可見(jiàn)。在一些案件中，涉案主體更是呈現(xiàn)智能化、低齡化傾向。如在2009年北?！?07”傳銷(xiāo)專(zhuān)案的95名被告人中，有2名博士、2名碩士和26名本科學(xué)歷人員，超過(guò)被告人總數(shù)的31%。②梁洪、張志剛：《廣西北海起訴逾億元傳銷(xiāo)案 被告多為高學(xué)歷》，http://news.qq.com/a/20090104/000463.htm，騰訊網(wǎng)，2012年10月2日訪問(wèn)。而在傳統(tǒng)的對(duì)犯罪分子手法要求較高的合同詐騙犯罪領(lǐng)域，高學(xué)歷犯罪分子參與其中的現(xiàn)象就更顯突出。來(lái)自北京市一家基層法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在當(dāng)前的合同詐騙案件中，70%以上為高學(xué)歷犯罪。③《 2004年合同詐騙犯 七成學(xué)歷高》，http://shewai.tax861.gov.cn/rdwt/rdwt_display.asp?more_id=959593，北京市地稅局涉外稅務(wù)分局網(wǎng)站，2012年10月8日訪問(wèn)。在這些案件中，一夜暴富的欲望往往令這些受過(guò)高等教育的人失去辨別是非的能力，鋌而走險(xiǎn)，將學(xué)識(shí)和才能用在規(guī)避法律和與司法人員的斗智上，最終在犯罪道路上越走越遠(yuǎn)，無(wú)法回頭。

（四）犯罪危害嚴(yán)重化，對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞性愈加突出

一是犯罪數(shù)額大。在此類(lèi)案件中，案件標(biāo)的動(dòng)輒數(shù)十萬(wàn)、上百萬(wàn)，個(gè)別案件的涉案金額達(dá)到了幾千萬(wàn)乃至數(shù)億。如前文所述，2010年發(fā)生在嘉定區(qū)的一起非法經(jīng)營(yíng)案件中，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額超過(guò)了人民幣4200萬(wàn)元。對(duì)國(guó)內(nèi)相關(guān)案件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜索可以發(fā)現(xiàn)，此類(lèi)犯罪的金額日漸增加，屢創(chuàng)新高。如2008年發(fā)生在杭州被稱為中國(guó)最大的黃金期貨非法經(jīng)營(yíng)案的“世紀(jì)黃金”案中，涉案交易金額高達(dá)600億元。④袁爽《:杭州破獲全國(guó)最大黃金期貨非法經(jīng)營(yíng)案》，http://news.sina.com.cn/c/2008-11-03/184916579904.shtml，新浪網(wǎng)，2012年10月9日訪問(wèn)。在“倫亞領(lǐng)先、凱斯頓黃金期貨案”中，兩家公司在成立兩年時(shí)間內(nèi)非法經(jīng)營(yíng)額高達(dá)771億元，共吸納客戶達(dá)1000多人，凈收取客戶保證金7900余萬(wàn)元，僅交易手續(xù)費(fèi)和倉(cāng)息就獲利高達(dá)3700余萬(wàn)元，造成客戶平倉(cāng)損失高達(dá)3600余萬(wàn)元。⑤符秋：《北京檢察官針對(duì)倫亞黃金期貨案詳析案件內(nèi)情》，http://www.cngold.org/c/2012-08-14/c1262588.html，中國(guó)黃金投資網(wǎng)，2012年10月9日訪問(wèn)。其非法經(jīng)營(yíng)行為卻從未受到工商行政執(zhí)法部門(mén)的質(zhì)疑。而2012年發(fā)生在徐州的一起公安部督辦的非法經(jīng)營(yíng)黃金期貨案中，犯罪人員共向內(nèi)地31個(gè)省(市、區(qū))和香港地區(qū)發(fā)展客戶4萬(wàn)多人，累計(jì)收取客戶保證金約15億元，非法交易額達(dá)8000多億元，非法獲利近10億元。⑥王穎、王敬德:《徐州破獲非法經(jīng)營(yíng)黃金期貨案 涉案金額達(dá)8000億》，http://jiangsu.sina.com.cn/news/b/ 2012-07-10/08405904.html，新浪網(wǎng)，2012年10月10日訪問(wèn)。

二是被害人多，有的犯罪人員本身也是受害人。犯罪數(shù)額巨大往往伴隨著的就是被害人人數(shù)眾多，而且這種現(xiàn)象在非法經(jīng)營(yíng)以及組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)案件中表現(xiàn)得尤為明顯。例如，2008年發(fā)生在杭州的 “世紀(jì)黃金”案中，受害者累計(jì)1萬(wàn)余名。①袁爽《:杭州破獲全國(guó)最大黃金期貨非法經(jīng)營(yíng)案》，http://news.sina.com.cn/c/2008-11-03/184916579904.shtml，新浪網(wǎng)，2012年10月10日訪問(wèn)。而在一些案件當(dāng)中，有的人往往既是犯罪人員也是受害人。如媒體報(bào)道的一起非法炒匯案件中，被告人張某涉嫌非法經(jīng)營(yíng)犯罪，被警方依法刑事拘留。在此案?jìng)刹檫^(guò)程中，警方發(fā)現(xiàn)，有20多名大學(xué)畢業(yè)生先后在長(zhǎng)達(dá)1年多的時(shí)間里，以投資炒外匯的名義，分別交給張某萬(wàn)元至幾十萬(wàn)元不等的資金，總金額200多萬(wàn)元。事實(shí)上，這些表面上看來(lái)作為受害一方的年輕人，也觸犯了有關(guān)法律法規(guī)，成為了非法炒匯行為的參與者。②雷霆：《20多名大學(xué)畢業(yè)生非法炒匯“炒丟”200萬(wàn)》，《新商報(bào)》2010年8月28日。

三是嚴(yán)重影響市場(chǎng)正常的交易和競(jìng)爭(zhēng)秩序。如前文所言，近年來(lái)出現(xiàn)了許多新類(lèi)型犯罪，這些犯罪與新時(shí)期網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與金融手段的發(fā)展緊密結(jié)合，與傳統(tǒng)的擾亂市場(chǎng)秩序犯罪相比，這些犯罪造成的社會(huì)危害性更大，影響更加惡劣，對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞性也更加突出。以“非法炒金”案件為例。這類(lèi)黃金期貨案件通常利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪，一方面受害群眾遍布全國(guó)各地，其主張權(quán)利存有一定障礙；另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)本身具有隱蔽性，致使司法機(jī)關(guān)難以固定證據(jù)。不少案件中所有客戶信息、資金流量、交易情況均存在公司的交易軟件中，不法分子將交易軟件的服務(wù)器設(shè)在境外，一旦案發(fā)即切斷網(wǎng)絡(luò)，導(dǎo)致一部分證據(jù)無(wú)法獲取，給司法審計(jì)造成了一定困難。如何對(duì)各類(lèi)以“投資”為名的可疑公司網(wǎng)站加強(qiáng)監(jiān)管，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門(mén)面臨的一個(gè)嚴(yán)峻命題。

又如，近年來(lái)不斷泛濫的虛假?gòu)V告讓老百姓真假難辨，深受其害。“由于虛假醫(yī)療廣告、誤導(dǎo)等方面的原因，我國(guó)每年大約有250萬(wàn)人吃錯(cuò)藥。目前醫(yī)療廣告違法違規(guī)的現(xiàn)狀已經(jīng)到了非治理不可的地步?！庇嘘P(guān)部門(mén)也曾采取許多措施對(duì)違法廣告行為予以打擊，先是5部委聯(lián)合治理，后來(lái)是10多個(gè)部委上陣，但從實(shí)際效果來(lái)看，虛假?gòu)V告卻勢(shì)頭不減。其中一個(gè)重要的因素就與對(duì)虛假?gòu)V告處罰力度過(guò)輕、執(zhí)法不嚴(yán)有關(guān)。“違法成本”過(guò)低導(dǎo)致虛假?gòu)V告盛行。雖然刑法第222條對(duì)虛假?gòu)V告罪作出了明確規(guī)定，然而，在實(shí)踐中違法廣告者眾而被判刑和處罰者少。尤其在零星報(bào)道的一些虛假?gòu)V告案中，只有一些發(fā)布虛假?gòu)V告的廣告主受到處罰，但經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)的媒體及從業(yè)人員卻很少受到追究。③孫燦金：《全國(guó)首例電視臺(tái)被控虛假?gòu)V告罪的警示》，http://www.chinataiwan.org/plzhx/wyrt/201207/ t20120702_2771334.htm，中國(guó)臺(tái)灣網(wǎng)，2012年10月15日訪問(wèn)。媒體及其從業(yè)人員對(duì)廣告真實(shí)性的審查義務(wù)形同虛設(shè)，直接導(dǎo)致了虛假?gòu)V告泛濫，而執(zhí)法不嚴(yán)使法律規(guī)定成為“觀賞性”條文，執(zhí)法的縱容助長(zhǎng)了違法者的不法行為，這也成為當(dāng)前虛假?gòu)V告治理中必須面對(duì)的一大難題。

三、擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的法律適用難點(diǎn)分析

（一）刑事處罰幅度兩極差異化發(fā)展

按照刑法對(duì)擾亂市場(chǎng)秩序相關(guān)罪名的量刑規(guī)定，這類(lèi)犯罪判處的刑罰可以是管制、拘役、有期徒刑甚至無(wú)期徒刑，同時(shí)并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，也可單處罰金，量刑跨度相當(dāng)大。從嘉定區(qū)2007～2011年5年間的案件審理數(shù)據(jù)來(lái)看，共對(duì) 48件案件涉及的79名被告人分別判處拘役5個(gè)月到有期徒刑14年6個(gè)月不等的刑罰。其中，判處3年至15年有期徒刑的有30人，判處3年以下有期徒刑的有36人，判處拘役的有3人。在79名被告人中，共有22人被宣告緩刑；而從上海市2007～2011年5年間的審理數(shù)據(jù)來(lái)看，對(duì)此類(lèi)犯罪人員科處的刑罰，基本覆蓋了刑法規(guī)定的幅度范圍，但科處刑罰的差異較大，兩極化明顯。5年間，共有3252名犯罪人員因觸犯這類(lèi)罪名受到刑事處罰。其中，判處無(wú)期徒刑的有16人，判處3年至20年有期徒刑的有1139人，判處3年以下有期徒刑、拘役的有856人，判處緩刑的有930人，免予刑事處罰的有23人。此外，此類(lèi)犯罪所處刑罰還有一個(gè)明顯特點(diǎn)，即多數(shù)被科以罰金刑。嘉定區(qū)5年間此類(lèi)案件的所有被告人均被判處罰金處罰，處罰金額從人民幣1000元至100萬(wàn)元不等；而上海市五年間共有3080人受到并處或單處罰金處罰，占被告人總數(shù)近95%。

此外，對(duì)這類(lèi)犯罪的處罰，除合同詐騙以外，刑期一般都不長(zhǎng)（5年間，嘉定區(qū)被判處3年至15年有期徒刑的30人中，有21人為合同詐騙罪，占到了70%；而上海市被判處3年至20年有期徒刑的人1139人中，有907人為合同詐騙罪，占到了近80%），甚至許多被告人僅處罰金。從某種程度上可以理解為對(duì)此類(lèi)犯罪的處罰一般以罰金為主，這與此類(lèi)犯罪的侵犯客體以及打擊的價(jià)值取向密切相關(guān)。

（二）刑民交叉，罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定爭(zhēng)議大

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日趨活躍，各類(lèi)經(jīng)濟(jì)糾紛日益增多。相關(guān)糾紛到底是觸犯刑律的犯罪，還是民事法律調(diào)整的民事法律關(guān)系，法律認(rèn)知上容易產(chǎn)生分歧。尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體間一旦發(fā)生合同因種種原因無(wú)法履行，出現(xiàn)合同糾紛，當(dāng)發(fā)展到各方矛盾無(wú)法得到調(diào)和時(shí)，一方往往以合同詐騙為由要求追究對(duì)方責(zé)任。事實(shí)上，對(duì)于這樣一種廣泛存在于社會(huì)生活中的現(xiàn)象，如何區(qū)分合同詐騙與合同糾紛，在法律上仍難以確定明顯的界限。轟動(dòng)一時(shí)的“雪碧汞中毒”案，雖然法院最終以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪判處被告人馬賽有期徒刑1年，罰金1000元。但在案件審理過(guò)程中，控辯雙方對(duì)于馬賽是否構(gòu)成犯罪分歧明顯。按照馬賽的辯護(hù)律師的說(shuō)詞，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪必須同時(shí)符合三個(gè)條件：捏造事實(shí)；散布虛偽事實(shí)；給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)?！榜R賽的行為連一條都構(gòu)不上”。實(shí)際上，對(duì)于這一案件的最終判決結(jié)果，無(wú)論學(xué)界還是社會(huì)上，均有不同意見(jiàn)。①李奎：《雪碧汞中毒案上午宣判 法院判處馬賽有期徒刑1年》，http://finance.ifeng.com/news/20110221/ 3442934.shtml，鳳凰網(wǎng)，2012年10月15日訪問(wèn)。又如隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間高利貸現(xiàn)象越來(lái)越普遍，特別是在金融服務(wù)較為落后的一些農(nóng)村地區(qū)更是甚囂塵上，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的同時(shí)，極易誘發(fā)故意傷害等犯罪，社會(huì)危害性極大。但由于我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有關(guān)于高利貸犯罪的規(guī)定，司法部門(mén)對(duì)于處理個(gè)人高利貸行為能否以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，理論界與實(shí)務(wù)界均存在不同認(rèn)識(shí)。還如，對(duì)現(xiàn)實(shí)中普遍存在的私人偵探和代人討債等行為，是否可以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，實(shí)踐中同樣存在不同的看法與爭(zhēng)議。②侯國(guó)云：《解析非法經(jīng)營(yíng)罪中的“其他”》，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/19/ content_2148892.htm?node=20740，法制網(wǎng)，2012年10月17日訪問(wèn)。

（三）法條競(jìng)合現(xiàn)象普遍存在

在司法實(shí)踐中，有些犯罪常常因?yàn)榉缸镄袨楹头缸锝Y(jié)果涉及多個(gè)罪名而出現(xiàn)復(fù)合罪名中認(rèn)定罪數(shù)形態(tài)的問(wèn)題，即法條競(jìng)合現(xiàn)象。而被規(guī)定于刑法分則第3章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，就被個(gè)別專(zhuān)家稱為“法條競(jìng)合的聚集地”。之所以出現(xiàn)此種現(xiàn)象，原因在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是由相對(duì)靜態(tài)的經(jīng)濟(jì)利益和絕對(duì)動(dòng)態(tài)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)作為基本要素的。經(jīng)濟(jì)利益與其他一些社會(huì)利益有著密切的聯(lián)系，而經(jīng)濟(jì)活動(dòng)又和其他一些社會(huì)活動(dòng)犬牙交錯(cuò)。因此，擾亂市場(chǎng)秩序犯罪作為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪中的典型罪名，法條競(jìng)合現(xiàn)象十分普遍，也十分具有代表性。例如《刑法》第264條規(guī)定的合同詐騙罪，其主要的行為特征是通過(guò)合同的形式騙取他人的財(cái)物，行為人在主觀上是以非法牟利、非法占有為目的，在客觀上其行為特征是騙。盡管其表現(xiàn)方式主要是通過(guò)簽訂合同的形式，但是合同詐騙罪的行為特征中又有以“其他方法”騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。至于“其他方法”包括了哪些具體方法，法律沒(méi)有限制，只要是通過(guò)合同形式進(jìn)行的詐騙方法都在此范圍之內(nèi)。而《刑法》第198條規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪，往往也是通過(guò)保險(xiǎn)合同的形式進(jìn)行的。簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取他人錢(qián)財(cái)?shù)男袨椋跇?gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的同時(shí)在形式上又觸犯了合同詐騙罪，兩者由于存在相似性而發(fā)生法條競(jìng)合的現(xiàn)象。又如《刑法》第229條規(guī)定的承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為，與其他一些涉及出具虛假證明文件、編造重大虛假內(nèi)容的犯罪，如妨礙對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪中的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪、妨礙清算罪等，都是在同一個(gè)共同故意支配下實(shí)施的，此時(shí)，其中一部分共犯的行為必定同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條而發(fā)生競(jìng)合關(guān)系。①楊興培、陸敏：《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪中的法條競(jìng)合問(wèn)題研究》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期。再如224條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中，常常涉及對(duì)參與傳銷(xiāo)人員非法拘禁、非法搜查、侮辱、故意傷害、搶劫、綁架等犯罪行為，對(duì)于這些犯罪的罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定實(shí)務(wù)中并不統(tǒng)一，實(shí)踐中傳銷(xiāo)型犯罪更多以非法拘禁、故意傷害等其他罪名認(rèn)定，而以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)罪處罰者極少。之所以出現(xiàn)這種情況，原因就在于，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)罪的客觀行為構(gòu)成要求組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)或其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，將繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等作為加入資格，并以發(fā)展人數(shù)作為計(jì)酬依據(jù)，按一定順序形成層級(jí)等，相關(guān)規(guī)定比較原則，缺乏可操作性。比如說(shuō)什么是組織、領(lǐng)導(dǎo)罪的“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為，處罰什么層級(jí)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，收取入門(mén)費(fèi)、發(fā)展人數(shù)多少能達(dá)到刑事立案追究的程度，均無(wú)定論，影響了司法機(jī)關(guān)打擊傳銷(xiāo)犯罪的效果。而且，在司法實(shí)踐中，傳銷(xiāo)違法活動(dòng)往往具有較強(qiáng)的組織性，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者警惕性較高，行動(dòng)比較詭秘，很難被查獲。執(zhí)法機(jī)關(guān)打擊傳銷(xiāo)違法活動(dòng)過(guò)程中很難抓到“大魚(yú)”，而普通的參加者達(dá)不到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法按組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)罪處理，除非在發(fā)生其他刑事案件的情況下，否則只能對(duì)傳銷(xiāo)人員以驅(qū)散了事，而無(wú)法給傳銷(xiāo)違法活動(dòng)予以真正有力的打擊。②《傳銷(xiāo)型犯罪的特點(diǎn)、成因及對(duì)策》，http://b2b.toocle.com/detail--5758782.html，中國(guó)電子商務(wù)研究中心網(wǎng)站，2012年10月17日訪問(wèn)。通過(guò)上述考察和透視，可以發(fā)現(xiàn)，在擾亂市場(chǎng)秩序犯罪中存在大量的法條競(jìng)合現(xiàn)象，勢(shì)必會(huì)造成定罪不統(tǒng)一、量刑不平衡的司法偏差。如何看待這一現(xiàn)象，刑事立法的完善在這方面能否有所作為，是研究刑事立法必須直面的問(wèn)題。

（四）單位犯罪的認(rèn)定困難

《刑法》第231條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第221條至230條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！睂?shí)際上明確了單位可以構(gòu)成擾亂市場(chǎng)秩序犯罪中全部14個(gè)罪名，及單位犯擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的處罰。但是在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于該節(jié)犯罪中的某些罪名是否構(gòu)成單位犯罪存在認(rèn)定上的困難。比如第229條規(guī)定了提供虛假證明文件罪或出具證明文件重大失實(shí)罪，理論上單位觸犯該罪名，同樣可以定罪處罰，但在實(shí)際操作中存在許多困難。原因在于我國(guó)審計(jì)報(bào)告實(shí)行的是雙簽制，即相關(guān)證明文件除了由注冊(cè)會(huì)計(jì)師簽字外，另一名簽字者為事務(wù)所主任或副主任。這種責(zé)任重合現(xiàn)象的存在使得司法認(rèn)定時(shí)“單位利益”與“個(gè)人利益”、“合法利益”與“非法利益”、“單位意志”與“個(gè)人意志”、“職務(wù)行為”與“非職務(wù)行為”之間很難界定。③劉強(qiáng)：《認(rèn)定擾亂市場(chǎng)秩序罪的三個(gè)問(wèn)題》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年9月20日。

（五）空白罪狀與兜底條款的問(wèn)題

這一問(wèn)題在非法經(jīng)營(yíng)犯罪中表現(xiàn)尤為明顯?！缎谭ā返?25條中規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪實(shí)際是從1979年《刑法》第117條規(guī)定的投機(jī)倒把罪中分離出來(lái)的。1999年12月25日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案》。該修正案第8條規(guī)定，將《刑法》第225條增加1項(xiàng)，作為第3項(xiàng)；原第3項(xiàng)改為第4項(xiàng)。經(jīng)過(guò)此次修改，《刑法》第225條的罪狀內(nèi)容變更如下：違反國(guó)家規(guī)定……（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?？梢钥闯?，1999年修訂《刑法》時(shí)，立法者修改本條規(guī)定的初衷在于經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟(jì)變革時(shí)期，倘若不留任何“口袋”條款，不利于及時(shí)打擊花樣翻新的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不利于刑法典的相對(duì)穩(wěn)定，因此有限制地設(shè)置一點(diǎn)“其他”之類(lèi)的拾遺補(bǔ)漏條款還是必要的。①陳澤憲：《經(jīng)濟(jì)刑法新論》，群眾出版社2001年版，第155頁(yè)。但實(shí)踐證明，對(duì)于采用“違反國(guó)家規(guī)定”這一空白罪狀及“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”這一富有彈性的兜底條款，若不以立法解釋或司法解釋加以限制，就有可能越來(lái)越多地被援引，作為對(duì)刑法沒(méi)有明文具體規(guī)定的一些非法經(jīng)營(yíng)行為定罪的法律依據(jù)，非法經(jīng)營(yíng)罪將重蹈投機(jī)倒把罪的覆轍。為此，針對(duì)如何適用《刑法》第225條規(guī)定的，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”這一項(xiàng)，全國(guó)人大常委會(huì)和最高人民法院分別頒布了1個(gè)決定和4個(gè)司法解釋?zhuān)欠ń?jīng)營(yíng)罪也成為擾亂市場(chǎng)秩序犯罪中司法解釋最多的一個(gè)罪名。②杜杰鋒：《其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為在實(shí)踐中如何認(rèn)定》，http://lawyer.110.com/56236/article/show/type/2/aid/294578/，律師在線網(wǎng)站，2012年10月20日訪問(wèn)。但從司法實(shí)踐現(xiàn)狀來(lái)看，這些司法解釋并不能完全回答市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象和問(wèn)題，實(shí)務(wù)操作過(guò)程中依然存在許多爭(zhēng)議，亟待明確。

四、結(jié) 語(yǔ)

自我國(guó)1997年《刑法》修訂以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)一直在不斷地發(fā)生變化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也出現(xiàn)了不少新的犯罪形式?；诖?，全國(guó)人大常委會(huì)先后出臺(tái)了8次《刑法》修正案，“兩高”也出臺(tái)了一系列的司法解釋。擾亂市場(chǎng)秩序犯罪作為對(duì)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序具有較大破壞性的一類(lèi)犯罪，也呈現(xiàn)出新的態(tài)勢(shì)。如2009年2月《刑法修正案（七）》增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪；同時(shí)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行再次修改，在原225條第3項(xiàng)的基礎(chǔ)上增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的規(guī)定；2011年5月《刑法修正案（八）》又對(duì)強(qiáng)迫交易罪進(jìn)行修改，一是擴(kuò)大了強(qiáng)迫交易行為的內(nèi)涵，二是增加了法定刑設(shè)置幅度，對(duì)強(qiáng)迫交易罪加大了懲處力度，完善了相關(guān)規(guī)定，等等。同時(shí)，與擾亂市場(chǎng)秩序罪相關(guān)的司法解釋有20余部?？梢?jiàn)，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和法律、司法解釋的相應(yīng)調(diào)整，擾亂市場(chǎng)秩序犯罪不乏值得關(guān)注和研究的新情況、新問(wèn)題，需從理論上予以分析、歸納和總結(jié)。本文通過(guò)對(duì)擾亂市場(chǎng)秩序犯罪情況進(jìn)行實(shí)證調(diào)查，歸納和分析了此類(lèi)犯罪的總體特點(diǎn)及司法實(shí)踐中遇到的疑難爭(zhēng)議問(wèn)題，以期為刑法理論研究開(kāi)拓新的思路，為擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的立法完善提供基礎(chǔ)性資料。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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：A

：1674-9502(2014)03-074-08

1.上海市嘉定區(qū)人民檢察院；2.上海市嘉定區(qū)人民法院

2014-03-21