摘要：營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為一種“現(xiàn)實中有用，理論上模糊”的制度，其牽涉到較為復(fù)雜的利益關(guān)系，因此，各方利益的適當(dāng)安排成了不可忽視的問題，如何實現(xiàn)營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人利益的保護(hù)是其中表現(xiàn)得較為突出的一個方面。對此，我國的現(xiàn)有法律卻沒有作出正面的規(guī)定，在制定我國的《商事通則》時，充分借鑒他國立法和實踐的經(jīng)驗，從而進(jìn)一步完善我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人利益的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：營業(yè)轉(zhuǎn)讓 債權(quán)人 利益保護(hù)

一、何以保護(hù)

1、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定

營業(yè)是商法中的重要概念，同時也是內(nèi)容非常豐富、實踐意義十分突出的商法制度。 “營業(yè)”一詞有兩種含義：一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動（行為）；一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)，即供營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)中形成的各種有價值的事實關(guān)系的總體?？陀^意義的營業(yè)可以作為轉(zhuǎn)讓、租賃的客體，所謂營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的營業(yè)即指此意義。 各國、地區(qū)的立法例之中營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念的使用稍有不同，如《日本商法典》稱之為“營業(yè)讓渡”，《韓國商法典》稱之為“營業(yè)讓與”，《德國商法典》稱之為“企業(yè)之轉(zhuǎn)讓”，《澳門商法典》稱之為“商業(yè)企業(yè)之轉(zhuǎn)讓”。盡管稱謂上有所不同，各國、地區(qū)立法或司法上的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的“營業(yè)”均指客觀意義上的“營業(yè)，”即轉(zhuǎn)讓人有機性、一體性、組織性的財產(chǎn)和權(quán)利的集合體。

營業(yè)轉(zhuǎn)讓是一種“理論上模糊， 實踐中有用” 的制度， 大陸法系國家民法典、商法典以及司法、企業(yè)并購法等單行法中均有規(guī)定， 英美法系也有類似的制度， 盡管對其內(nèi)涵及外延的理解并不統(tǒng)一，如在日本法例上，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指通過簽訂合同，將客觀意義的營業(yè)作為一個有機的組織體進(jìn)行轉(zhuǎn)移的活動， 而營業(yè)轉(zhuǎn)讓在法律性質(zhì)上也存在著經(jīng)營者替換說、營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓說和營業(yè)組織轉(zhuǎn)讓說等爭議 ，但作為轉(zhuǎn)讓的營業(yè)均為客觀意義的營業(yè)卻是沒有爭議的。在我國，一般認(rèn)為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指將客觀意義上的營業(yè)保持其整體性，從一個主體移轉(zhuǎn)到另外一個主體。 從營業(yè)轉(zhuǎn)讓的客體可以看出，其不同于一般的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，它是將具有有機一體性的財產(chǎn)和權(quán)利集合體加以整體轉(zhuǎn)讓的一種特殊法律行為。因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓，僅指客觀意義上的營業(yè)的轉(zhuǎn)讓。

2、債權(quán)人保護(hù)的基礎(chǔ)

營業(yè)轉(zhuǎn)讓不僅僅是一個簡單的買賣行為，它牽涉到復(fù)雜的利益關(guān)系，如股東與轉(zhuǎn)讓人的利益、股東與受讓人的利益、原來營業(yè)的勞動關(guān)系之繼受、債權(quán)人的利益與轉(zhuǎn)讓人、繼受人的利益平衡等。在營業(yè)轉(zhuǎn)讓之中，如何對相關(guān)利益做出適當(dāng)?shù)陌才?，保障各方?dāng)事人的合法權(quán)益，是立法者在設(shè)計法律制度時不得不加以考慮的因素。在實踐之中，作為企業(yè)“外部人”的債權(quán)人的利益的保護(hù)一直處在一個比較尷尬的地位，一則債權(quán)人不能參與到營業(yè)轉(zhuǎn)讓的進(jìn)程之中來充分表達(dá)自己的利益訴求，在債務(wù)人“金蟬脫殼”之后債權(quán)人的債權(quán)因不知訴諸于誰而落空。因此，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中進(jìn)一步強化債權(quán)人的利益之保護(hù)，既有其現(xiàn)實上的必要性，也有其理論可能性。

其一、從宏觀層面上看，“債權(quán)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)組織中的優(yōu)越地位” 及債權(quán)人在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的弱勢地位決定了保護(hù)債權(quán)人的理論可能性?！肮灸艘恍┝泻霞s的連接” ，這樣的說法雖略微夸張，但它也從另外一個角度說明了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)組織中債權(quán)的重要性，債權(quán)代表著一種動態(tài)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，企業(yè)不僅與勞工訂立勞動契約，而且還在經(jīng)濟(jì)往來中與其他市場主體產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，正是這一系列的債權(quán)維系了企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，即債權(quán)在現(xiàn)代組織的經(jīng)濟(jì)活動具有不可代替的優(yōu)勢作用。盡管債權(quán)在企業(yè)中具有重要意義，但在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人卻處于了極為不利的地位，主要表現(xiàn)在：債權(quán)人為企業(yè)的“外部人”，一般不能夠參與到營業(yè)轉(zhuǎn)讓的決策之中，債權(quán)人可能因此而承受企業(yè)經(jīng)營者（所有者）決策所導(dǎo)致的經(jīng)營風(fēng)險；次級債權(quán)的安排增加了債權(quán)人的風(fēng)險 。

其二、從微觀層面上看，營業(yè)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致了債務(wù)人財產(chǎn)的減少，提高了債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險。在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)財產(chǎn)是債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保。因此，無論是部分營業(yè)財產(chǎn)還是整體財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓都會給債權(quán)人帶來重大影響，甚至直接決定債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)。故對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)成為各國法律中的普遍規(guī)則。 在此，值得注意的是，專人雖然獲得了轉(zhuǎn)讓營業(yè)的價金，但其所獲得的價金或由于當(dāng)事人的有意為之，或由于某些資產(chǎn)（如商譽等無形資產(chǎn)）的遺漏，往往低于營業(yè)的價值，這在事實上減少了債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。

3、我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人保護(hù)的法制現(xiàn)狀

關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題在我國的法律之中并沒有一般性的規(guī)定。但在實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的司法解釋及地方性法規(guī)。主要包括2003年2月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制有關(guān)的民事糾紛若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《改制若干規(guī)定》）第24、25、26條和1999年深圳市制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第34、35條?！陡闹迫舾梢?guī)定》第24條規(guī)定：“企業(yè)出售后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構(gòu)的，所購企業(yè)的債務(wù)由買受人承擔(dān)。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的除外?！钡?5條規(guī)定：“出售后，買受人將所購企業(yè)作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務(wù)。買受人應(yīng)當(dāng)以其所有財產(chǎn)，包括在新組建公司中的股權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任。”第26條規(guī)定：“企業(yè)出售后，買受人經(jīng)所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由新注冊的企業(yè)法人承但。但經(jīng)買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的除外?！薄渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第34條規(guī)定：“營業(yè)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓人與受讓人應(yīng)當(dāng)以合同的形式確定在營業(yè)轉(zhuǎn)讓前轉(zhuǎn)讓人所負(fù)債務(wù)的承擔(dān)方式?！钡?5條規(guī)定：“營業(yè)轉(zhuǎn)讓的受讓人未使用轉(zhuǎn)讓取得的名稱但公告承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人所負(fù)債務(wù)的，債權(quán)人可以向受讓人請求償還轉(zhuǎn)讓人所負(fù)債務(wù)。”

從內(nèi)容上來看，以上解釋和法規(guī)更多地著眼于國有企業(yè)改制的推進(jìn)等問題，在債權(quán)人的保護(hù)方面表現(xiàn)出了極大的缺憾。

第一、整體上，我國當(dāng)前營業(yè)轉(zhuǎn)讓中最為明顯的就是制度性缺失。我國并沒有形式意義上的商法典，沒有對營業(yè)轉(zhuǎn)讓做出一般性規(guī)定，在相關(guān)的單行商事法律中也沒有規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題，從根本上造成了制度性的缺失。

第二、就僅有的殘缺的營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度而言，也存在著制度設(shè)計不合理的問題?！陡闹迫舾梢?guī)定》第24條、25條、26條規(guī)定，整體出售的國有小型企業(yè)的債務(wù)由受讓人清償。這種債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的做法，在法學(xué)理論上是值得商榷的。 另外，制度的不合理還表現(xiàn)在對債權(quán)人保護(hù)不力上。《改制若干規(guī)定》是應(yīng)國有企業(yè)改制需要而出臺的司法解釋，目的側(cè)重于化解國有企業(yè)改制中的利益糾紛和防止國有資產(chǎn)流失。但從制度設(shè)計來看，并沒有把債權(quán)人利益保護(hù)放在突出的位置上，未體現(xiàn)債權(quán)人利益優(yōu)先原則。 這主要表現(xiàn)在兩個方面，一是沒有充分賦予債權(quán)人以知情權(quán)和異議權(quán)，僅規(guī)定了一個沒有實際用武之地的撤銷權(quán)，二是規(guī)定由受讓人承擔(dān)債務(wù)，為轉(zhuǎn)讓人逃避債務(wù)創(chuàng)造了可乘之機。

二、以何保護(hù)

1、他山之石：境外立法例

（1）日本

在日本主要是通過商事外觀主義來強化對債權(quán)人的利益的保護(hù)的。外觀主義在英美法系也稱之為禁反言，指對作出如同某權(quán)利或法律關(guān)系存在的虛假外觀負(fù)有責(zé)任的人，應(yīng)當(dāng)對信賴該外觀的人承擔(dān)與該外觀相應(yīng)的責(zé)任。 換言之，交易行為的效果以當(dāng)事人的行為外觀為標(biāo)準(zhǔn)，即公示于外表的事實，即使與真實的情況不符合，亦應(yīng)確認(rèn)外表事實所產(chǎn)生的法律效果，以維護(hù)交易的安全。根據(jù)日本修改后的新商法典第15條之規(guī)定，商人的商號限于與營業(yè)一起或營業(yè)廢止時轉(zhuǎn)讓，強調(diào)商號與營業(yè)的相符性。第17條規(guī)定了受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人商號的責(zé)任，即受讓營業(yè)的商人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人商號時，對轉(zhuǎn)讓人營業(yè)所生債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。本條立法的主要目的是保護(hù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人和債務(wù)人。 受讓人受讓營業(yè)后繼續(xù)使用商號時，雖然營業(yè)轉(zhuǎn)讓人為債務(wù)人，但受讓人對轉(zhuǎn)讓人營業(yè)中所產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)付清償責(zé)任，這是外觀法理的具體化體現(xiàn)，目的在于保護(hù)善意的債權(quán)人。

（2）美國

美國法上營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人利益的保護(hù)，主要表現(xiàn)在繼受人責(zé)任的產(chǎn)生與發(fā)展上。按照美國公司法的傳統(tǒng)理論，除少數(shù)例外情況外，在公司之間發(fā)生營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，繼受公司并不必然要承擔(dān)轉(zhuǎn)讓公司營業(yè)所生之債務(wù)。但是隨著產(chǎn)品責(zé)任和環(huán)境污染責(zé)任的加大，產(chǎn)品制造商、環(huán)境污染者可能會通過移轉(zhuǎn)資產(chǎn)的方式來逃避責(zé)任。于是，美國法院平衡債權(quán)人保護(hù)原則和資產(chǎn)自由移轉(zhuǎn)原則，在“傳統(tǒng)的繼受人責(zé)任”之外，發(fā)展出了“新繼受人責(zé)任”，要求資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人在“事業(yè)存續(xù)”或者“產(chǎn)品存續(xù)”的情況下對轉(zhuǎn)讓公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 美國“傳統(tǒng)繼受人責(zé)任”主要解決的是一般情況下，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的保護(hù)問題，而“新繼受人責(zé)任”則主要針對“傳統(tǒng)繼受人責(zé)任”在發(fā)展中出現(xiàn)的困境——未來債權(quán)人的保護(hù)問題。當(dāng)一個公司從另外一個公司購買重大資產(chǎn)時，一般而言，購買公司并不需要承擔(dān)出售公司的債務(wù)。在傳統(tǒng)的公司法下，美國法院承認(rèn)在四種例外情形下，購買公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出售公司的債務(wù) ：明示或暗示的合同約定、欺詐性移轉(zhuǎn)、實質(zhì)合并原則、實質(zhì)存續(xù)原則。在產(chǎn)品侵權(quán)和環(huán)境侵權(quán)的情況下，債權(quán)人往往產(chǎn)生于轉(zhuǎn)讓人清算消滅以后，此時，這些未來債權(quán)人無法根據(jù)“傳統(tǒng)繼受人責(zé)任”的原理來實現(xiàn)自己的債權(quán)，美國法院進(jìn)一步通過判例的形式發(fā)展出了“新繼受人責(zé)任”制度：“產(chǎn)品存續(xù)原則”——某人承受了他人的營業(yè)事業(yè)，并且繼續(xù)相同產(chǎn)品的生產(chǎn)，就必須對轉(zhuǎn)讓人原先所生產(chǎn)和銷售的相同產(chǎn)品中存在的缺陷承擔(dān)嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任。事業(yè)存續(xù)原則，即轉(zhuǎn)讓公司的事業(yè)基本存續(xù)，包括重要職員的留任，財產(chǎn)、基本營業(yè)運營甚至公司名稱的延續(xù)，此時也應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)品缺陷承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

2、可以攻玉：評析與借鑒

日本和美國在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的保護(hù)上應(yīng)當(dāng)說各有特色，總體上都表現(xiàn)出強化對債權(quán)人保護(hù)的趨勢，特別是美國法上的繼受人責(zé)任制度對現(xiàn)在和未來債權(quán)人的利益都予以了充分的考慮 。但是，它們也存在一定的問題。日本營業(yè)讓渡中對債權(quán)人的保護(hù)側(cè)重于對商事外觀主義當(dāng)然效果的肯定，即賦予債權(quán)人對同一商號下的營業(yè)人以債權(quán)請求權(quán)，對債權(quán)人的利益進(jìn)行概括式的保護(hù)，符合商事交易的效率原則。這種保護(hù)方式的問題在于，首先它是與日本的商號轉(zhuǎn)讓模式——絕對轉(zhuǎn)讓主義，即商號與營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓的模式相聯(lián)系的，我國是否采用這一轉(zhuǎn)讓模式目前尚未明晰。其次，在轉(zhuǎn)讓人尚且存在的情況下，而一味讓營業(yè)繼受人承擔(dān)責(zé)任，這不符合一般的法理。對于美國的“繼受人責(zé)任”制度，在立法思想上畢竟同他們一貫的重懲罰的侵權(quán)賠償思想相聯(lián)系，是他嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的必然結(jié)果，它與我國現(xiàn)有制度的兼容性還是值得進(jìn)一步思考的。

當(dāng)然，二者對我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人利益的保護(hù)都具有一定的司法和立法的借鑒意義。

其一，依據(jù)商事外觀主義對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，有助于突破傳統(tǒng)民法對營業(yè)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人保護(hù)的困境，且有助于在商事活動中的商法思維的培養(yǎng)。《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同義務(wù)全部和部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人同意?！边@就意味著，商事領(lǐng)域的營業(yè)轉(zhuǎn)讓成立和生效是取決于債權(quán)人同意，債權(quán)人不同意就不能轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人不能因為轉(zhuǎn)讓債務(wù)而牟利。這樣顯然違背了商人的逐利特征和商事領(lǐng)域交易效率的價值追求。 我們學(xué)者們也正在加強這方面的研究，在學(xué)者們所討論的《商事通則》之中關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中，做出了與民法不同的規(guī)定，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中對債權(quán)債務(wù)的安排不得損害債權(quán)人、債務(wù)人的利益。這充分彰顯了商法不同于民法的思維方式。換言之，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，可以按照商事外觀主義法理加強對債權(quán)人的保護(hù)。

其二，在轉(zhuǎn)讓人并沒有實質(zhì)消滅（重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓）的情況下，可通過轉(zhuǎn)讓人與繼受人的連帶責(zé)任的制度設(shè)計來保護(hù)債權(quán)人的利益。轉(zhuǎn)讓人與繼受人的責(zé)任基礎(chǔ)在于雙方間的共同行為，即營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓人將全部或重要部分的營業(yè)轉(zhuǎn)讓給受讓人，轉(zhuǎn)讓人對債權(quán)人的責(zé)任財產(chǎn)發(fā)生了變化，或者財產(chǎn)形態(tài)發(fā)生了變化，或者導(dǎo)致財產(chǎn)減少，法律為了防止由于該轉(zhuǎn)讓行為害及債權(quán)人的利益（包括雙方惡意串通），要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任。

其三，對未來債權(quán)人的保護(hù)。在公司被清算注銷之后，對于那些新出現(xiàn)的針對原公司的債權(quán)能否實現(xiàn)、如何實現(xiàn)，在我國現(xiàn)下的法律和司法解釋中并看不到相關(guān)的規(guī)定。但在實踐中，卻常有在公司注銷后而產(chǎn)生的產(chǎn)品侵權(quán)或環(huán)境污染侵權(quán)而生之債權(quán)，這些債權(quán)是無法回避的。這時，美國的“新繼受人責(zé)任”制度或許不失為一種有益的借鑒。

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（責(zé)任編輯：李科鑫）