摘 要：代言人的虛假代言行為與生產(chǎn)者的違法生產(chǎn)行為構成了對消費者的共同侵權，應承擔連帶責任，但有必要區(qū)分生產(chǎn)者的實行行為與代言人幫助行為。虛假代言人向消費者推薦產(chǎn)品，應當承擔賠償責任，但并不是保證責任?！斗床徽敻偁幏ā穼€人虛假代言缺乏相應的規(guī)定，而《食品安全法》對于代言人的限制存在不分代言與虛假宣傳是否具有實質聯(lián)系等問題。建議在《反不正當競爭法》中規(guī)定，代言人對其虛假代言行為應當承擔過錯責任，但在舉證責任的承擔上宜采用過錯推定。

關鍵詞：明星代言；法律責任；法理基礎；誠實信用

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）10-0132-02

一、問題的提出

近年來，一些不法不良廠家置消費者的生命健康于不顧生產(chǎn)銷售偽劣甚至有毒有害產(chǎn)品，嚴重損害消費者利益和市場經(jīng)濟秩序。而虛假廣告信息也對生產(chǎn)銷售者的違法行為起到了推波助瀾的作用，其中尤以明星代言虛假廣告最為引人注目。明星代言，是指在商業(yè)廣告中，明星利用自身的形象、表演及其知名度，借助聲音、圖像等各種媒介，代表產(chǎn)品或者產(chǎn)品企業(yè)向消費者推薦商品或者服務的行為。明星代言屬于個人代言的范疇，因較其他代言主體更廣泛的社會影響力，對生產(chǎn)者推廣其產(chǎn)品，吸引消費者注意，增加市場交易機會具有更為顯著的效果。因而成為了商品生產(chǎn)者廣告宣傳的主要手段。在廣告宣傳中，消費者往往容易基于對代言人的信任而購買并使用某一產(chǎn)品。因此，為了保證產(chǎn)品質量與安全，維護消費者的合法權益，促進市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，不僅應該規(guī)范生產(chǎn)銷售者的經(jīng)營行為，同時也要合理約束廣告代言活動，從廣告信息傳播層面上為消費者構建起安全的產(chǎn)品信息渠道。

二、明星代言承擔法律責任的法理基礎

《食品安全法》首次以法律形式明確規(guī)定個人虛假代言與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。這為明星虛假代言承擔法律責任提供了現(xiàn)實的法律依據(jù)。

（一）虛假代言違背了誠實信用原則

誠實信用原則，是指人們在市場活動中要誠信不欺，在不損害他人和社會利益的前提下追求自己的利益。狹義上的誠實信用原則僅指當事人雙方對于“契約應當以善意履行之”[1]，廣義上的誠實信用原則還要求合同的履行不能損害他人利益和社會的利益。誠實信用原則的本質在于實現(xiàn)私人權利之間的平衡以及私人權利與社會利益之間的平衡。因此，行為人在經(jīng)濟活動中應當誠實守信，應當在不損害他人和社會利益的前提下尋求自身利益的最大化。廣告是生產(chǎn)者擴大其產(chǎn)品知名度，增加其與消費者間交易機會的重要途徑，是其生產(chǎn)經(jīng)營的重要手段之一。而代言人在溝通生產(chǎn)者與消費者的過程中起到了重要的紐帶作用。明星代言人利用消費者對其心理上的崇拜與喜愛，介入生產(chǎn)者與消費者之間的買賣合同，雖然代言人并不構成合同關系的當事人，但卻取得了類似于居間人的地位。代言人在整個廣告活動中并沒有為生產(chǎn)者或者消費者報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，但卻大大增加了生產(chǎn)者與消費者訂立合同的可能性，對促成買賣合同的成立起到了一定的幫助作用。因此，代言人在廣告活動中應當遵守誠實信用的基本原則，保證自己的行為不對他人和社會利益造成侵害。虛假廣告本身是一種欺詐行為，其違背誠實信用原則自不待言。而代言人在虛假廣告中故意隱瞞與產(chǎn)品有關的重要信息或者提供了虛假的信息當然也構成了欺詐，造成消費者誤認誤購或者產(chǎn)生了誤認誤購的可能，并且因此而產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生損害后果，當然也違背了誠實信用原則，理應承擔相應的法律責任。

我國《民法通則》第4條明確規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！痹谀壳拔覈鴱V告法律制度具體規(guī)定缺位的情況下，對明星的虛假代言行為仍然可以通過民法的誠實信用原則來規(guī)范。民法的基本原則是解釋和理解民事法律的準繩，也是從事民事活動的基本準則，還是裁判民事案件的依據(jù)。因此在缺乏法律具體規(guī)定時，人民法院可以根據(jù)民法的基本原則裁判案件。

值得注意的是，虛假代言雖然違背了誠實信用原則的要求，但并沒有侵害消費者的信賴利益。有學者認為，“代言行為造就了代言人與消費者之間形成某種信賴關系”，代言人在從事代言中，“負有保護消費者信賴利益的‘注意義務’”[2]，這種信賴構成了締約的一部分，損害了這一信賴利益，“過錯方應當承當締約過失責任”[3]。這種觀點顯然是錯誤的。信賴利益是就合同當事人而言的。代言人不是買賣合同的當事人，不存在締約過失的可能。但又有學者提出，消費者的這種信賴利益“并不以合同為前提”，通過法律的規(guī)定，“在沒有合同關系的情況下也可以存在”[2]。這種訴諸法律直接規(guī)定的做法并無實質意義和理論價值，因為法律同樣可以不承認這種信賴利益的存在。另有學者提出，雖然法律并不保護消費者的這種單方信賴，“但一旦這種信賴為對方所利用去營利，對方理所當然應當為此種信賴付出對價”[4]，承擔相應的法律責任。但是代言人通過代言確實賺取了高額的廣告費，然而這種對價畢竟是間接的，盡管最終會轉嫁給消費者。退一步講，即使這種信賴存在，則產(chǎn)品標志、質量標志、免檢標識等官方認證較之于代言人豈不更可信賴，但何以檢驗機構不承擔民事責任？因此，依據(jù)信賴利益原則要求代言明星承擔法律責任是不成立的。只有認識這一點，才能夠促使消費者在消費中盡量做到謹慎注意，幫助消費者建立理性的消費觀，才能真正保障消費者的利益。

（二）虛假代言的侵權責任

根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，生產(chǎn)者的違法行為與代言人的虛假代言構成了對消費者的共同侵權。從形式上看，代言虛假廣告符合共同侵權行為的一般要件，即：（1）侵權主體的復數(shù)性。在生產(chǎn)者侵權的情況下，代言明星實施了加害行為。（2）生產(chǎn)者的違法生產(chǎn)行為與代言人的虛假代言彼此關聯(lián)，導致了消費者的損害。（3）生產(chǎn)者與代言人的共同行為與消費者受有損失之間存在因果關系。根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，代言人應與生產(chǎn)者應當承擔連帶責任，但有必要區(qū)分，明星虛假代言行為是屬于《侵權責任法》第8條規(guī)定的實行行為，還是第9條規(guī)定的幫助行為。這對于明星虛假代言承擔責任歸責原則的確定具有重要的影響。筆者認為明星虛假代言屬于幫助行為：（1）消費者受有損失的根本原因在于生產(chǎn)者生產(chǎn)不合格產(chǎn)品，生產(chǎn)者的行為才是實行行為。（2）明星代言不能獨立構成對消費者的侵害。試想只有明星的虛假代言而無生產(chǎn)者的不合格產(chǎn)品則不可能造成消費者的損害。（3）明星虛假代言客觀上對產(chǎn)品銷售起到了幫助作用。因此明星代言本質上是一種幫助行為?；诖?，明星虛假代言要與生產(chǎn)者承擔連帶責任必須要求代言人主觀上具有虛假宣傳的故意。因為如果代言人主觀上沒有故意或者只是過失都不可能構成欺詐，其完全是被生產(chǎn)者利用的對象，主觀上不具有可歸責性，也就不可能構成共同侵權。

（三）虛假代言不構成保證責任

有觀點認為，“企業(yè)之所以找產(chǎn)品代言人做廣告，無非是想讓產(chǎn)品代言人利用自己的公信力來證明自己推薦的產(chǎn)品的優(yōu)良品質”[4]，并且只要廣告中“反映的是廣告薦證者自己的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)和親身體驗，那么就應當認為是薦證廣告”[5]。明星以自己的行為，通過廣告對產(chǎn)品的質量、制作方法、成分、性能、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、有效期限等進行了保證，那么只要這些內容有虛假的地方，該明星在有過錯的情況下就應當承擔法律責任。但這一觀點無法完全適用，關鍵在于代言人是否具有保證資格?！稉７ā返?條規(guī)定，“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以做保證人。”與此相似，這里的保證也應以“保證人”具有代為清償能力為前提。但是，對于產(chǎn)品質量、成分、性能等，代言人非具有專業(yè)知識無從知曉，代言人對于這些因素并沒有代為清償?shù)哪芰ΑＲ虼舜匀瞬o保證資格。當然，基于《擔保法》的規(guī)定，保證人無保證資格，即使保證合同不成立，該“保證人”也應當承擔責任。但是，此時代言人承擔責任的法理依據(jù)已不再是基于保證，而在于其先行為構成了欺詐，損害了消費者的利益，雖應承擔賠償責任，但并非是一種保證責任。

三、我國現(xiàn)行法律對代言活動的規(guī)定及其不足

近年來，明星虛假代言問題屢見不鮮，但是消費者卻很難從虛假代言明星處得到相應的賠償，虛假代言人也沒有得到應有的懲罰，而且虛假代言活動也沒有得到有效控制。究其原因，主要在于我國現(xiàn)行法律及相關制度對代言活動缺乏行之有效的規(guī)定，主要表現(xiàn)在：

（一）缺乏明確性、體系化的規(guī)定

長期以來，我國對個人代言虛假廣告并沒有明確的法律規(guī)定予以規(guī)制。《反不正當競爭法》第9條對生產(chǎn)者和廣告經(jīng)營者的虛假宣傳行為做了禁止性規(guī)定，但是對于代言人的虛假代言卻沒有予以規(guī)制?！斗床徽敻偁幏ā返?4條也只是規(guī)定了經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者虛假宣傳的法律責任，但對代言人則只字不提。此外，雖然《廣告法》第38條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的虛假廣告責任以及社會團體或者其他組織虛假代言的責任，但卻把個人虛假代言的法律責任排除在外。由上可知，我國現(xiàn)行法律對代言行為的規(guī)制有明顯的空白，對廣告活動的調整沒有形成從廣告制作到廣告代言的完整體系。

（二）特別法規(guī)定存在不足

2009年修訂的《食品安全法》率先以法律形式明確規(guī)定廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。”這一規(guī)定的出臺對于防范食品安全問題，規(guī)范明星代言具有一定的意義。但仔細來看則會發(fā)現(xiàn)其中的一些不足之處。

1.關于代言與廣告虛假的關系。依55條的規(guī)定，代言人只要在虛假廣告中向消費者推薦食品，就應當與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任，有失偏頗。假如某一品牌產(chǎn)品存在嚴重的質量安全問題，該廣告顯然構成了虛假宣傳，但是代言人的代言行為卻不一定具有虛假成分。因此，有必要對代言人在代言虛假廣告中的作用進行區(qū)分，只有在代言內容構成虛假廣告的主要內容或者與該虛假內容有實質聯(lián)系時，才可以進一步考慮代言人是否涉嫌虛假宣傳。

2.關于無過錯責任。虛假廣告中，如果代言人有過錯當然需要承擔責任。但在代言人沒有過錯的情況下仍要求其承擔責任就不合理了。代言本質上是一種幫助行為，在沒有故意的情況下不可能構成欺詐。而且，要求代言人承擔無過錯責任還很可能造成兩種極端后果，即遏制了廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展或者虛假廣告的泛濫。因為代言人或者會基于擔憂而拒絕代言，或者會基于成本考慮不對廣告的內容和產(chǎn)品的質量做任何調查，完全按照生產(chǎn)者的意愿進行宣傳代言。因此無過錯責任反而不利于保護消費者。

3.關于代言人與廣告經(jīng)營者的責任?！斗床徽敻偁幏ā返?條規(guī)定：“廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告”，此外《廣告法》第38條明確規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任”。虛假廣告除了產(chǎn)品本身的質量問題外，廣告設計虛假也是一個重要方面。從這一點看，廣告經(jīng)營者與代言人相比主觀惡性更大。在這種情況下要求代言人承擔無過錯責任顯然不公平。

四、完善虛假代言法律責任的建議

針對以上現(xiàn)行法律存在的不足，筆者建議應該以《反不正當競爭法》、《廣告法》對代言行為做出一般規(guī)定，而由《消費者權益保護法》《產(chǎn)品質量法》《食品安全法》等做出具體規(guī)定，構建起規(guī)范廣告代言行為的完整體系。具體而言，可在《反不正當競爭法》和《廣告法》中規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在廣告中隱瞞與產(chǎn)品有關的重要信息或者提供虛假情況，造成或者可能造成消費者損害的，應當與生產(chǎn)者承擔連帶責任，但能夠證明自身沒有過錯的除外。根據(jù)情況可以同時禁止代言人在一定時間內從事代言活動。實施前款行為構成罪的，依法追究刑事責任。”對該規(guī)定應當做如下理解：

（一）須代言人在主觀上有故意

過失甚至是重大過失都不可能構成欺詐。而且代言人提供的僅僅是類似于居間人的中介服務，訂立買賣合同與否主要是取決于經(jīng)營者和消費者之間能否達成合意，代言人在其中的作用十分有限?！逗贤ā返?25條關于居間人的過錯責任值得借鑒。

（二）須代言人在廣告中隱瞞了與產(chǎn)品有關的重要信息或者提供了虛假情況

并非所有的虛假廣告中代言人都應該承擔責任，只有在代言人隱瞞了與產(chǎn)品有關的重要信息或者提供了虛假情況時，即只有當代言人所代言之內容構成了廣告虛假內容的組成部分，代言人才承擔責任。因為雖然某一廣告構成了虛假宣傳，但其虛假效果與代言內容并不必然存在實質聯(lián)系。

（三）代言人應證明其主觀上沒有過錯

雖然代言行為本質上是一種幫助行為，行為人主觀上是否故意至關重要。而且對于產(chǎn)品質量是否符合要求，代言人只可能在事前進行檢查，若要求代言人承擔無過錯責任顯然不公平。但是，從消費者角度看，消費者要想證明其損失是由于其購買并使用了生產(chǎn)者的產(chǎn)品而造成的已經(jīng)十分困難，在此種情況下如果再要求消費者對代言人的主觀故意進行舉證，更是難上加難。因此，要求代言人對主觀故意與否進行舉證就顯得合理了。代言人可以在代言之前要求生產(chǎn)者提供產(chǎn)品質量證明、產(chǎn)地證明、檢驗證書等相關的證明文件，并主動要求生產(chǎn)者說明與產(chǎn)品質量等相關的重要信息，并就產(chǎn)品的某些成分及其功能提供權威說明；對于代言人以其親身體驗向消費者推薦產(chǎn)品的，則代言人還應當證明其長期使用該產(chǎn)品并取得了相應的效果。這樣做有利于代言人在代言中盡到謹慎注意的義務，規(guī)范代言活動。

（四）關于禁止令

個人在廣告中故意隱瞞與產(chǎn)品有關的重要信息或者提供虛假情況，造成或者可能造成消費者損害的，應當與生產(chǎn)者承擔連帶責任，必要時法院可以判決代言人在一定時間內禁止從事代言活動。廣告代言往往為代言人帶來豐厚的收入，通過禁止虛假代言人在特定時間內從事代言活動，可以利用經(jīng)濟效益約束代言人的行為，同時對代言人的名譽產(chǎn)生一定的影響，從而對代言人的活動產(chǎn)生有效的規(guī)制。

（五）關于刑事責任

代言作為一種幫助行為不能獨立構成生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪、虛假廣告罪。但是根據(jù)刑法的一般理論，知道或者應當知道他人實施犯罪行為而為其提供幫助的，以共犯論處。因此虛假代言可以構成生產(chǎn)銷售偽劣商品等犯罪的共犯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，“知道或者應當知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供……證明的，以共犯論處?！贝送狻蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條明確規(guī)定，“知道或者應當知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪等犯罪的共犯論處……提供廣告等宣傳的?！币虼?，當代言人知道或者應當知道他人實施虛假廣告或者生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪而代言的，不僅應當承擔民事責任，而且應當承擔刑事責任。

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