[摘 要]《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣作了專章規(guī)定，但不夠完善，有些規(guī)定也不夠妥當(dāng)。文章根據(jù)勞動(dòng)合同法對(duì)于勞務(wù)派遣的規(guī)定結(jié)合該法頒布實(shí)施以來的實(shí)踐，對(duì)在處理勞務(wù)派遣中碰到的若干法律問題做一些探討。

[關(guān)鍵詞]勞務(wù)派遣；法律；探討

我國2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣作了專章規(guī)定，這是我國第一次從法律層面對(duì)勞務(wù)派遣作了規(guī)定。但這些規(guī)定還不夠完善，有些規(guī)定也不夠妥當(dāng)。下面本文將根據(jù)勞動(dòng)合同法對(duì)于勞務(wù)派遣的規(guī)定結(jié)合該法頒布實(shí)施以來的實(shí)踐，對(duì)我們?cè)谔幚韯趧?wù)派遣中碰到的若干法律問題做一些探討。

一、勞務(wù)派遣概念研究

研究首先須對(duì)其對(duì)象進(jìn)行概念界定。有學(xué)者認(rèn)為，人才派遣實(shí)質(zhì)上是通過人才派遣專業(yè)公司以服務(wù)合同或勞務(wù)合同來實(shí)現(xiàn)的服務(wù)交易。有的學(xué)者則認(rèn)為，勞務(wù)派遣是指要派機(jī)構(gòu)（即用工單位）根據(jù)自己的事業(yè)需要，向派遣組織（包括從事勞務(wù)派遣事業(yè)的派遣公司和職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)）提出用人要求，簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，派遣組織將與自己建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者（被派遣勞動(dòng)者）派往要派機(jī)構(gòu)，在要派機(jī)構(gòu)的指揮和監(jiān)督下工作（提供勞務(wù)），要派機(jī)構(gòu)向派遣組織支付派遣費(fèi)用，派遣組織向被派遣勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的一種特殊的雇傭關(guān)系。

2007年6月29日，十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議正式通過的《勞動(dòng)合同法》（2008年1月1日施行）用了“勞務(wù)派遣”名稱。出于統(tǒng)一性、規(guī)范性，筆者認(rèn)為使用“勞務(wù)派遣”作為統(tǒng)一名稱比較可行。

就概念的內(nèi)涵而言，可從以下三個(gè)角度進(jìn)行分析：第一，從用工制度角度看，勞務(wù)派遣是我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、勞動(dòng)用工制度發(fā)展過程中形成的新現(xiàn)象、新制度，也可以說是我國企事業(yè)單位在用工制度上的制度創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)了“單位用人”、“社會(huì)管人”。第二，從法律角度看，勞務(wù)派遣實(shí)質(zhì)上是要派機(jī)構(gòu)（用工單位）與派遣專業(yè)機(jī)構(gòu)以服務(wù)合同或勞務(wù)合同來實(shí)現(xiàn)的服務(wù)交易，并在服務(wù)交易中實(shí)現(xiàn)系列產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變。第三，從勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)角度看，勞務(wù)派遣是指派遣機(jī)構(gòu)依據(jù)派遣協(xié)議，將所雇勞動(dòng)者派遣到用工單位工作，勞動(dòng)者向用工單位提供勞務(wù)，并接受用工單位指揮、監(jiān)督，派遣機(jī)構(gòu)從中營利的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。通過勞動(dòng)力派遣這種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，為勞動(dòng)者創(chuàng)造了“勞務(wù)派遣”就業(yè)形式，為用工單位帶來“勞務(wù)派遣”用工形式。

就概念的特征而言，勞務(wù)派遣最明顯特征就是“勞動(dòng)力雇用”和“勞動(dòng)力使用”相分離，被派遣勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同和發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，而是與勞務(wù)派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，形成“有關(guān)系沒勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒關(guān)系”的特殊形式。

二、勞務(wù)派遣存在的問題

（一）勞務(wù)派遣法律上存在的問題

勞務(wù)派遣作為一種特殊用工方式，相對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系來說，具有靈活性，是一種靈活的用工方式，對(duì)于擴(kuò)大就業(yè)具有重要意義。對(duì)于用工單位而言由于勞務(wù)派遣用工具有靈活性，能解決臨時(shí)性的用工需要，也擺脫了管理不同形式用工的瑣碎工作，很受用工單位的歡迎。但由于我國勞動(dòng)合同法對(duì)于勞務(wù)派遣的規(guī)定不夠完善，導(dǎo)致實(shí)際可能要扼殺這種勞動(dòng)用工方式。以至于目前，有很多人在討論廢除勞務(wù)派遣制度的問題，還有人認(rèn)為，根本就沒有必要建立這種制度。

1.被派遣勞動(dòng)者的退回機(jī)制

用工單位看重勞務(wù)派遣這種用工方式在于它的靈活性，而我國勞動(dòng)合同法的規(guī)定實(shí)際上扼殺了這種靈活性。用工單位在什么情況下能將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位呢？我國《勞動(dòng)合同法》第65條規(guī)定：被派遣勞動(dòng)者有本法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。根據(jù)該條的規(guī)定，用工單位只有在下列情況下才能將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位：

（1）被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件；

（2）被派遣勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度；

（3）被派遣勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害；

（4）被派遣勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的；

（5）被派遣勞動(dòng)者以欺詐脅迫的手段或乘人之危，違背對(duì)方真實(shí)意思情況下訂立或變更勞動(dòng)合同的；

（6）被派遣勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的；

（7）被派遣勞動(dòng)者患病或者非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；

（8）被派遣勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的。

從該條的規(guī)定來看，用工單位要退回一個(gè)派遣勞動(dòng)者比解雇一個(gè)勞動(dòng)者還要嚴(yán)格，在標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系下，用人單位尚可以以客觀情況發(fā)生重大變化，在變更勞動(dòng)合同不能協(xié)商一致的情況下單方解除勞動(dòng)合同，而用工單位在此種情況下卻也不可退回。我們認(rèn)為這種規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)模以摋l的規(guī)定存在與勞動(dòng)合同法規(guī)定的其他條款相矛盾之處。

《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。在臨時(shí)性、替代性的工作崗位上，如何讓用工單位等待漫長的醫(yī)療期，在醫(yī)療期滿之后，如何另行安排工作。如果被派遣勞動(dòng)者不能勝任工作，還要經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作才能退回，那么勞務(wù)派遣對(duì)用工單位的意義又何在？

筆者認(rèn)為用工單位只要有合理理由就有權(quán)隨時(shí)退回被派遣勞動(dòng)者，或者要求勞務(wù)派遣單位更換被派遣勞動(dòng)者，這樣才能體現(xiàn)勞務(wù)派遣的靈活性，體現(xiàn)勞務(wù)派遣的市場(chǎng)價(jià)值。

在勞務(wù)派遣單位和用工單位在勞務(wù)派遣合同中能否約定退回的條件？勞動(dòng)合同法并沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許，勞務(wù)派遣單位和用工單位在勞務(wù)派遣合同是一個(gè)普通的民事合同，雙方的約定只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定即可。

對(duì)于被派遣勞動(dòng)者，勞務(wù)派遣單位有無權(quán)利主動(dòng)召回呢？我國勞動(dòng)合同法并沒有規(guī)定，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有限制地賦予勞務(wù)派遣單位這個(gè)權(quán)利，當(dāng)勞務(wù)派遣單位認(rèn)為更合適的被派遣勞動(dòng)者適合于用工單位，在征得用工單位同意的情況下應(yīng)有權(quán)召回，或者在用工單位提出召回的要求時(shí)，勞務(wù)派遣單位可將被派遣勞動(dòng)者召回。

當(dāng)然在用工單位退回被派遣勞動(dòng)者或者勞務(wù)派遣單位主動(dòng)召回勞動(dòng)者時(shí)不得對(duì)被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行就業(yè)歧視，當(dāng)被派遣勞動(dòng)者證明勞務(wù)派遣單位或用工單位對(duì)其有就業(yè)上的歧視時(shí)，法律應(yīng)予以嚴(yán)懲。

2.被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的解除與終止

《勞動(dòng)合同法》的問題在于將退回與解除混為一談，該法第65條規(guī)定被派遣勞動(dòng)者在被用工單位退回的情況下，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同，這顯然是有問題的。

被派遣勞動(dòng)者的退回和勞動(dòng)關(guān)系的解除與終止完全是兩個(gè)不同的概念，在被派遣勞動(dòng)者退回的情況下，勞動(dòng)關(guān)系并不意味著解除或終止。在勞務(wù)派遣的關(guān)系中，被派遣勞動(dòng)者被退回是正常的，退回之后勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)不斷地為被派遣勞動(dòng)者安排工作崗位，這才符合勞務(wù)派遣的本義。

勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同，必須符合勞動(dòng)合同法的法定條件，而用工單位的退回則不然，用工單位的退回機(jī)制正是勞務(wù)派遣用工靈活性的體現(xiàn)。

在實(shí)踐中有些勞務(wù)派遣單位將用工單位的退回約定為解除或終止勞動(dòng)合同的條件，這是勞務(wù)派遣單位逃避用人單位責(zé)任的體現(xiàn)，司法機(jī)構(gòu)應(yīng)否認(rèn)這種約定的有效性。

3.關(guān)于勞務(wù)派遣中的連帶責(zé)任

（1）連帶責(zé)任是單向的，還是雙向的

我國《勞動(dòng)合同法》第92條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞動(dòng)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。從該條規(guī)定來看，連帶責(zé)任是單向的，只有勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定，用工單位才承擔(dān)連帶責(zé)任。那么用工單位違反法律規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任呢？勞動(dòng)合同法并沒有規(guī)定，這是一個(gè)疏漏。

《勞動(dòng)合同法》頒布后，國家也意識(shí)到了這個(gè)疏漏。2008年9月18日國務(wù)院實(shí)施的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第35條規(guī)定：用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)任改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動(dòng)者一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)該條例用工單位違反法律規(guī)定，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此，從現(xiàn)有規(guī)定來看，勞務(wù)派遣單位和用工單位的連帶責(zé)任是雙向的，即勞務(wù)派遣單位對(duì)用工單位損害勞動(dòng)者利益的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位對(duì)勞務(wù)派遣單位損害勞動(dòng)者利益的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）連帶責(zé)任的適用范圍及追償

勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍是什么？是不是勞務(wù)派遣單位對(duì)用工單位所有的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，同時(shí)用工單位對(duì)所有勞務(wù)派遣單位的行為承擔(dān)連帶責(zé)任呢？根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的，筆者認(rèn)為這是不合理的，它過分加大了勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，責(zé)任自負(fù)是一個(gè)基本的法律原理，為了保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，設(shè)制連帶責(zé)任也未嘗不可。但在勞務(wù)派遣單位和用工單位之間連帶責(zé)任的設(shè)制也應(yīng)有個(gè)范圍，不加區(qū)分對(duì)任一方的所有行為均應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任是不恰當(dāng)?shù)?。舉例來說，如果勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動(dòng)者沒有簽訂勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣單位將其派遣到用工單位，在此情況下，如果被派遣勞動(dòng)者要求支付雙倍工資，用工單位也要承擔(dān)連帶責(zé)任。這顯然是不妥的。

（二）勞務(wù)派遣現(xiàn)實(shí)存在的問題

第一，不少被派遣勞動(dòng)者存在著同工不同酬問題。由于勞務(wù)派遣大多屬于短期行為，不將被派遣勞動(dòng)者視作本企業(yè)員工，因而許多福利待遇與其無緣，對(duì)個(gè)人長久發(fā)展有利的各種繼續(xù)教育培訓(xùn)也不提供，個(gè)人職務(wù)升遷的機(jī)會(huì)少，這些在很大程度上影響被派遣勞動(dòng)者的工作積極性，導(dǎo)致被派遣勞動(dòng)者的實(shí)際工作業(yè)績與當(dāng)初的設(shè)想相差較大。另外，勞務(wù)派遣在我國出現(xiàn)的時(shí)間還不長，還存在著許多諸如觀念轉(zhuǎn)變、社會(huì)保障、法規(guī)健全等亟待解決的問題。這些問題，均對(duì)人才（勞動(dòng)力）派遣的發(fā)展造成一定的影響，加之人才派遣作為一種新的用工模式，用人單位和勞動(dòng)者還未充分認(rèn)識(shí)其重要意義，因此，人才派遣發(fā)展需要有一定的過程，需要在實(shí)踐中不斷完善。

第二，有的單位將勞務(wù)派遣作為常態(tài)的用工形式。除了數(shù)量有限的幾個(gè)管理人員是正式職工外，其他職位如銷售人員、柜臺(tái)人員乃至教師等都是被派遣勞動(dòng)者。而目前的勞動(dòng)法理論體系和立法框架對(duì)這些法律關(guān)系無法完全容納和調(diào)整，因此出現(xiàn)了法律的空白。

第三，有的勞務(wù)派遣公司隨意克扣被派遣勞者的工資。

第四，在組織管理方面會(huì)存在被派遣勞動(dòng)者工作積極性低，組織承諾低，工作績效低等現(xiàn)象。勞務(wù)派遣在實(shí)現(xiàn)了社會(huì)層面、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、用人單位以及被派遣勞動(dòng)者多方共贏的同時(shí)，也有著與生俱來的局限性，參與勞務(wù)派遣的各方都需要面對(duì)相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。其中，對(duì)被派遣勞動(dòng)者來說，面臨著缺少歸屬感，工作穩(wěn)定性差，工作及心理壓力大，合法權(quán)益無法得到保障，職業(yè)發(fā)展道路不明晰等問題。[4]從理論角度而言，被派遣勞動(dòng)者的缺少歸屬感，組織承諾低，形成職業(yè)倦怠等都會(huì)影響到勞動(dòng)者工作績效；雖然，用工單位通過勞務(wù)派遣減少了部分成本，但因?yàn)楸慌汕矂趧?dòng)者績效降低的損失會(huì)更大，這樣于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（用人單位）、要派機(jī)構(gòu)（用工單位）、被派遣勞動(dòng)者三方都不利。

[作者簡介]馬建軍、石志恒，新疆兵團(tuán)警官高等?？茖W(xué)校。