[摘 要]表見代理最早源于德國，其中涉及到代理人、被代理人和善意第三人三者之間的利益。在表見代理中，如果代理人獲得了剩余利益，在追償時被代理人是否能夠分配，以及怎樣分配是一個還未曾涉及的問題。公平原則和誠實信用原則，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則以及財產(chǎn)損害賠償原則對此作出了要求。要求剩余利益的分配結(jié)果要求公平與合理，那么還需要考慮到表見代理所造成的結(jié)果大小，被代理人是否有過錯以及意思自治原則等因素的影響。

[關(guān)鍵詞]表見代理；剩余利益；間接損失；公平與合理

一、表見代理的內(nèi)涵

所謂表見代理是指被代理人因疏忽的表見行為引起了善意第三人對無權(quán)代理人有代理權(quán)的合理信賴，為保護這種合理信賴而讓無權(quán)代理如有權(quán)代理產(chǎn)生相同的結(jié)果。表見代理制度的價值在于維護交易安全，即協(xié)調(diào)各種利益的平衡，以此來促進經(jīng)濟的發(fā)展。表見代理選擇犧牲本人的利益來維護善意第三人的利益，必須以兼顧和權(quán)衡本人靜的利益和社會交易動的安全為基礎(chǔ)，使無過失的被代理人的利益也得到應(yīng)有的保護。

筆者認(rèn)為，表見代理應(yīng)該屬廣義的無權(quán)代理。表見代理中行為人實際上沒有代理權(quán)，而只有讓第三人誤認(rèn)為其有代理權(quán)的表象，但法律為了保護善意第三人的利益，維護交易安全，選擇犧牲被代理人的利益，使其發(fā)生與有權(quán)代理一樣的效果，由此可見表見代理的本質(zhì)應(yīng)該是無權(quán)代理，屬于廣義的無權(quán)代理。

二、表見代理的法律效果

關(guān)于表見代理的法律效果，在民法理論上有兩種不同的觀點。一種認(rèn)為應(yīng)該將表見代理視為有權(quán)代理，即按照有權(quán)代理來處理。另一種觀點則認(rèn)為表見代理屬于無權(quán)代理的范疇，適用無權(quán)代理的規(guī)定，如得不到被代理人的追認(rèn)，則不產(chǎn)生有權(quán)代理的效果。根據(jù)我國《合同法》第49條的規(guī)定，不難看出，在條款中的三種類型的表見代理都應(yīng)該按照有權(quán)代理來處分，即由被代理人承擔(dān)責(zé)任。

（一）表見代理中當(dāng)事人的權(quán)利

在無權(quán)代理中，被代理人享有追認(rèn)權(quán)，如果被代理人不追認(rèn)代理人的行為，則代理人的行為對被代理人不發(fā)生法律效力，由代理人承擔(dān)責(zé)任，《合同法》第48條對此進行了說明。如果被代理人追認(rèn)了代理人的行為，則無權(quán)代理發(fā)生有權(quán)代理的效果，由被代理人承擔(dān)責(zé)任。表見代理雖屬于廣義上的無權(quán)代理，但法律規(guī)定其產(chǎn)生和有權(quán)代理相同的法律效果，既無論被代理人是否追認(rèn)，善意第三人都可以要求被代理人承擔(dān)責(zé)任。在無權(quán)代理中，除了被代理人有追認(rèn)權(quán)外，善意第三人也擁有催告全和撤銷權(quán)?？纱吒姹淮砣俗氛J(rèn)代理人的行為或者要求撤回?zé)o權(quán)代理人的行為。在表見代理中，善意第三人既可以向被代理人或者無權(quán)代理人主張撤銷權(quán)，撤回?zé)o權(quán)代理行為，讓表讓見代理成為狹義的無權(quán)代理，向代理人追究賠償責(zé)任，也可以向被代理人主張成立表見代理發(fā)生和有權(quán)代理相同的效果，要求被代理人承擔(dān)責(zé)任。

（二）表見代理中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系

代理人與第三人之間的法律關(guān)系，就是代理人對第三人的損害是否應(yīng)該進行賠償以及怎樣賠償?shù)膯栴}。無權(quán)代理人對第三人負(fù)何種責(zé)任，各國規(guī)定各不相同，日本和法國規(guī)定，被代理人應(yīng)付損害賠償責(zé)任，德國法規(guī)定，應(yīng)該根據(jù)第三人的選擇來確定是履行無權(quán)代理所產(chǎn)生的義務(wù)，還是承擔(dān)損害賠償責(zé)任，我國的規(guī)定比較偏向德國法的規(guī)定。被代理人與善意第三人之間的關(guān)系即被代理人是否對表見代理承擔(dān)責(zé)任的問題，如果無權(quán)代理構(gòu)成表見代理，根據(jù)我國法律規(guī)定，被代理人應(yīng)該對代理人實施的民事行為負(fù)責(zé)。被代理人不得以無代理權(quán)為抗辯，不得以代理人具有故意或者過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯理由。在表見代理中，如果善意第三人向被代理人主張代理成立，被代理人的利益因此受到損害，那被代理人可否向代理人請求追償？這就是代理人與被代理人之間的關(guān)系。首先應(yīng)該看到，如果代理權(quán)已經(jīng)終止或者撤銷，那么被代理人與代理人之間已經(jīng)不存在合同關(guān)系了，代理人對被代理人則不構(gòu)成違約。如果被代理人與代理人之間還存在合同關(guān)系，代理人越權(quán)代理，則構(gòu)成違約，被代理人自然可以向代理人主張損害賠償。在不構(gòu)成違約時，因為無權(quán)代理人的行為而使得被代理人的利益受到損害，對被代理人造成了侵權(quán)，被代理人可基于侵權(quán)要求代理人賠償。

（三）表見代理中代理人所獲得剩余利益是否應(yīng)該分配

表見代理中，代理人造成的損失理應(yīng)向被代理人進行賠償，那獲得的利益是否也應(yīng)該與被代理人進行分配呢？在我國的民法中對此問題并沒有規(guī)定，但在生活中卻可能會遇到這樣的情況。例如，在實際生活中可能會遇到，在表見代理中，無權(quán)代理人實施了代理行為，獲得了特定利益，如介紹費、勞務(wù)費、好處費等，但給被代理人造成了損害。后被代理人經(jīng)過善意第三人催告或權(quán)衡利弊后決定追認(rèn)，此時便產(chǎn)生了無權(quán)代理人因表見代理行為而獲得的利益是否應(yīng)該在表見代理人與被代理人之間進行分配以及怎樣分配的問題。因為法律規(guī)定了被代理人的責(zé)任，因此，也需要相應(yīng)地承認(rèn)其享有某種利益。當(dāng)然，這里所分配的利益是指在行為人對被代理人的損害進行賠償后所剩余的。例如，甲廠業(yè)務(wù)員乙已被該廠開除，但其仍以甲廠業(yè)務(wù)員的身份與丙公司洽談業(yè)務(wù)。甲廠生產(chǎn)的產(chǎn)品成本價為10元，但在商談中乙表示可以以9元的優(yōu)惠價格與丙公司簽訂合同，丙公司同意并為了今后的長期合作給了乙好處費及勞務(wù)費共5萬元。而后丙公司要求甲廠履行了合同，給甲廠造成損失4萬元。隨后甲公司以表見代理為由向乙提出追償，在乙賠償了甲的4萬元損失后還剩余1萬元，那么這些剩余的利益是否還應(yīng)該與被代理人共享？

筆者認(rèn)為，代理人因表見代理所獲得的剩余利益是應(yīng)該與被代理人進行分配的。就如同在民事賠償中，被害人除了可以要求財產(chǎn)損失賠償外，還可以相應(yīng)地要求精神損害賠償一樣，在表見代理中，無權(quán)代理人的行為除了會對被代理人造成看得見的直接財產(chǎn)損失外，還可能造成一些看不見的間接潛在損失。如：甲廠因為員工乙的表見代理行為而導(dǎo)致其生產(chǎn)量在短時間內(nèi)大量增加，以致其他訂單延誤造成延期違約，引起客戶的不滿，其交易信譽也因此下降。同時，在工廠內(nèi)部也引發(fā)一些生產(chǎn)管理上的問題，如工人需要延長工作時間、增加工作薪酬；生產(chǎn)計劃臨時大幅度變動；公司預(yù)算增加等等。員工乙給甲廠代理來的損失除了可以看見的直接財產(chǎn)損失外，對其交易信譽、生產(chǎn)管理等也造成了無形的間接損失，那么，筆者認(rèn)為乙在對甲廠的可核算的損失進行賠償后，如其有剩余的利益也應(yīng)該與甲廠進行分配，以彌補那些無法核算和短期內(nèi)預(yù)見不到的間接損失。

三、表見代理所獲利益分配的依據(jù)

既然行為人因表見代理所獲得的剩余利益應(yīng)該與被代理人進行分配，以彌補其造成的間接損失，那么這個剩余利益的分配依據(jù)又從何而來呢？筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來考慮。

（一）根據(jù)民法的基本原則

民法的基本原則是民事行為的基本要求，貫穿民事法律規(guī)范的始終，對一切民事行為起著指導(dǎo)、約束、補充的功能。表見代理既然屬于民事行為的一種，自然要受到民法的基本原則的約束。

1.根據(jù)公平原則決定剩余利益是否分配。民法是調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，平等是基礎(chǔ)，自愿是前提，公平則是核心?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。公平原則主要體現(xiàn)在當(dāng)事人享受權(quán)利與履行義務(wù)的平衡、承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險負(fù)擔(dān)的平衡，當(dāng)這種平衡的狀態(tài)遭到破壞時，因違反合同、實施侵權(quán)行為或者不當(dāng)行為而獲利的人應(yīng)該向遭受損失的另一方當(dāng)事人作出賠償。在表見代理中，代理人的行為給被代理人的權(quán)益造成了損失，根據(jù)公平原則應(yīng)該對被代理人進行賠償，這種損失無論是當(dāng)前可看見的直接損失，還是暫時不可預(yù)見的間接損失，都對被代理人造成了不良的影響，侵害了被代理人的利益，那么都應(yīng)該得到補償。由此可見，代理人對被代理人可核算的直接損失進行賠償后，如若有剩余利益，是應(yīng)該和被代理人進行分配的，來彌補代理人所造成的間接損失，這樣才能使雙方利益得到平衡。但如果沒有剩余利益，考慮到代理人自身的合法利益，則不需要再對間接損失進行賠償，否則有悖了公平原則。

2.根據(jù)誠實信用原則決定代理人的賠償責(zé)任。作為民法的基本原則之一的誠實信用原則，既是市場經(jīng)濟活動的一項基本道德準(zhǔn)則，也是現(xiàn)代法治社會的一項基本法律規(guī)則 。什么是誠實信用？一般有四種觀點，一是認(rèn)為是人類社會的理想，二是認(rèn)為是交易上的道德基礎(chǔ)，三是認(rèn)為與羅馬法上的一般的惡意抗辯的意義相同，四是認(rèn)為是對當(dāng)事人利益的公平較量。[3]較多的學(xué)者贊成第四種觀點，既誠實信用是指在遵守交易道德基礎(chǔ)上謀求當(dāng)事人之間的利益平衡，以及當(dāng)事人與社會的利益平衡。我國《民法通則》第條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，但在民事活動中，時常會發(fā)生一些“意外”情況，對于這些情況法律還未予以規(guī)定，這時誠實信用原則就發(fā)揮著補充的做用。在表見代理中，代理人在進行民事行為時違背了誠實信用的理念，給被代理人造成損害，無論是直接損失還是間接損失，都違反了誠實信用原則，損害了被代理人的利益，所以，為了補償被代理人的利益，代理人也同樣應(yīng)該承擔(dān)間接損失賠償責(zé)任，這樣當(dāng)事人之間的利益才能得到平衡。

（二）根據(jù)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則來確定責(zé)任的歸屬和大小

前面已經(jīng)認(rèn)定了無權(quán)代理中，代理人對被代理人應(yīng)該負(fù)有侵權(quán)責(zé)任，那么屬于廣義無權(quán)代理的表見代理中的代理人也應(yīng)該對自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。歸責(zé)原則，即確定責(zé)任歸屬必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則，是確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。侵權(quán)行為歸責(zé)原則就是指規(guī)則的一般規(guī)則，是據(jù)以確定行為人承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于侵權(quán)行為法之中、并對各個侵權(quán)行為規(guī)則起著統(tǒng)帥作用的指導(dǎo)方針。魏振瀛認(rèn)為我國侵權(quán)法的歸責(zé)原則體系包括兩種歸責(zé)原則：過錯責(zé)任原則（包括過錯推定）、無過錯責(zé)任原則。依據(jù)過錯責(zé)任原則，行為人承擔(dān)民事責(zé)任僅在有過錯的情況下才需要，無過錯則不需承擔(dān)。在表見代理中， 顯而易見代理人是有過錯的，那么就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)損害賠償以全面賠償為原則，即侵權(quán)行為人對因侵權(quán)行為給他人造成損害的，賠償責(zé)任的大小，應(yīng)以其侵權(quán)行為所造成的實際損失為依據(jù)，予以全部賠償。表見代理中，代理人承擔(dān)責(zé)任的范圍即為其行為所造成的損害的范圍，該范圍不僅應(yīng)該包括有形的直接財產(chǎn)損失，也應(yīng)該包括實際以造成的無形的間接損失。所以，代理人對有形的直接損失進行賠償后，其所獲得的利益如果還有剩余的，也應(yīng)該與被代理人進行分配彌補其損失，其分配多少以彌補間接損失為準(zhǔn)，如果對直接有形損失、間接無形損失作出全面賠償后還有剩余的，則考慮是否可以讓代理人自行留存。

（三）根據(jù)財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定來確定賠償?shù)姆秶?/p>

侵權(quán)行為給他人造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)財產(chǎn)損害賠償責(zé)任。財產(chǎn)損害規(guī)定應(yīng)該對損害進行全面賠償，即賠償既包括直接損失，也包括間接損失。直接損失，也稱實際損失，是指受害人現(xiàn)有財產(chǎn)實際減少的數(shù)量，也就是受害人的財產(chǎn)、人身權(quán)利受到加害人的不法行為的侵害，致使其現(xiàn)有財產(chǎn)、人身受到的損失。間接損失，也稱可得利益損失，即原本可得到的利益卻因為加害人的不法侵害行為而沒有得到的利益。表見代理中，可見的損失為直接損失，即實際給被代理人造成的損失。不可預(yù)計的潛在的損失即為間接損失，如商譽、信用等造成了損害，雖然不可預(yù)計、估量，但根據(jù)全面賠償?shù)囊?guī)定也應(yīng)該進行賠償，賠償額則應(yīng)由對直接損失進行賠償后行為人還剩的利益來決定。

四、表見代理所獲利益分配的公平合理實現(xiàn)

利益是人類社會一切歷史活動的根本原因，馬克思曾經(jīng)說過：“人類奮斗所爭取的一切，都是同他們的利益有關(guān)的”。如前所述，行為人因表見代理所獲得的剩余利益應(yīng)該與被代理人進行分配，那么怎樣分配才能實現(xiàn)公平與合理呢？

（一）依表見代理造成后果的程度來確定賠償?shù)念~度

表見代理中，代理人給被代理人造成了損害，被代理人有權(quán)對其進行追償，但其追償?shù)亩嗌僭鯓哟_定呢？筆者認(rèn)為賠償?shù)念~度應(yīng)該取決于表見代理所造成的后果的大小。如果代理人只給被代理人造成了直接損失，沒有造成間接損失，那么對損害進行賠償后所剩下的利益被代理人是沒有理由要求賠償?shù)?，剩余利益則不需要與被代理人進行分配。然而想要弄清楚表見代理是否有造成間接損失是比較困難的。一般來說，間接損失的證明應(yīng)由采取責(zé)任倒置的原則，由被代理人來證明，因為其維護的是被代理人的利益。毫無疑問，在證明時被代理人會想盡辦法證明其商譽、信用受到損害，要求代理人對其賠償。代理人想要辯駁被代理人的主張也是很困難的，因為代理人無法掌握被代理人的實際經(jīng)營狀況、信譽狀況，一旦出現(xiàn)出現(xiàn)這樣的局面，那么代理人將處于非常不利的地位。為避免出現(xiàn)這樣的狀況，在衡量被代理人的損害時要做到客觀和公正，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)判斷是否有間接損失，即使被代理遭受損失處于弱勢地位，也不應(yīng)該對其有任何的偏袒，仍應(yīng)該把握住法律公平正義的精髓，作出公平公正的判決。

（二）被代理人是否存在過錯對代理人的責(zé)任的影響

在表見代理的剩余利益分配時，還需要考慮被代理人是否存在過錯的問題。換言之，在確定是否存在權(quán)利外觀的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮該權(quán)利外觀是否是基于本人的意志而形成的。[2]在表見代理中，如果被代理人存在過錯，如：被代理人明知代理人以其名義訂立合同而不否認(rèn)的、被代理人保管不當(dāng)而使代理人取得單位公章或介紹信的、被代理人授權(quán)范圍不明確的等等，那么這時被代理人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分責(zé)任？根據(jù)民法基本原則中的公平原則，基于承擔(dān)責(zé)任的平衡，被代理人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。被代理人的過錯直接關(guān)系到代理人所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任大小，被代理人在向代理人追償和分配所剩利益時，也應(yīng)該考慮到其自身的過錯，其過錯所造成的責(zé)任應(yīng)該與行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任相抵消。再者，損害賠償原則中過錯相抵原則規(guī)定，在代理人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提下，如果被代理人對損害后果的發(fā)生也有過錯，那么應(yīng)該在代理人的賠償責(zé)任中抵消被代理人有過錯的部分，對剩余部分進行賠償既可?！睹穹ㄍ▌t》第131條規(guī)定，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。在考慮過錯相抵時，需要考慮：第一，受害人的行為是害發(fā)生或者擴大的共同原因；第二，受害人存在過錯。[3]如果因為被代理人的過錯導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生或者擴大，那么其毫無疑問的應(yīng)對此負(fù)責(zé)。最后，根據(jù)損害賠償原則中的損益相抵原則，即受害人如果因為受到損害的同一原因而獲得利益時，應(yīng)該將所獲得的利益從賠償中抵消，加害人只需要承擔(dān)抵消后的賠償責(zé)任。損害相抵的目的是為了算出受害人真正的損失，使其得到賠償。表見代理中，如果被代理人基于表見代理而獲得了利益，其所獲得的利益理應(yīng)從損失賠償中扣除，這樣才能做到公平與合理。

（三）依意思自治原則可讓當(dāng)事人自行協(xié)商是否分配剩余利益

意思自治原則源于羅馬法，是指民事主體在從事民事活動時，能以自己的真實意思來充分表達自己的意愿，根據(jù)自己的意愿來設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。意思自治原則是民法的基本原則，貫穿于民法的始終，表見代理也不例外的受其約束。意思自治原則是隨著經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的，在很多領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。根據(jù)意思自治原則，被代理人有權(quán)利根據(jù)自己的意愿來決定是否要代理人賠償，如果被代理人不要代理人賠償間接損失，甚至是直接損失，這不僅不違背公平合理原則，反而體現(xiàn)了其公平性與合理性，因為這是被代理人的真實意思，這樣做尊重了其真實的意思。意思自治的目的在于保護民事主體的意愿，只要其意愿不違反法律規(guī)定，那么法律也就無權(quán)進行干預(yù)。所以，根據(jù)意思自治原則，即使被代理人不追究代理人的責(zé)任，也是公平合理的。

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[2]王利明.民法總則研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2003.

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[作者簡介]袁錦秀（1953—），女，湖南郴州人，湖南人文科技學(xué)院政治與法律系教授，研究方向：民商法學(xué)；盛涵麟（1990—），女，湖南常德人，湖南人文科技學(xué)院政法系畢業(yè)生。

[基金項目]本文系《表見代理制度價值——基于法經(jīng)濟學(xué)的研究》湖南省哲學(xué)社會科學(xué)課題2010（1011177A），2011年（11yjA820105）的研究成果之一。