[摘 要]習慣法作為一種自發(fā)形成的行為規(guī)范，是重要的法律淵源之一，具有穩(wěn)定性、地域性和強制性。文章淺談習慣法在民法源中的意義，以期能對相關領域建設有所裨益。

[關鍵詞]概述；法源地位；立法吸收

一、習慣法概述

首先要確定什么是習慣。①《辭?！返慕忉專晳T就是：“（l）由于重復或練習而鞏固下來的并變成需要的行動方式。如人們長期養(yǎng)成的學習習慣。良好的習慣有利于個人和集體生活的安排，不良習慣則起有害影響。（2）指經過不斷實踐，已能適用新情況了?！雹谖覈駠鴷r期的民法學家胡長清認為“習慣云者，即于一定期間內就同一事項，反復同一為之之習俗也?！泵穹▽W家王伯琦認為：“習慣為社會一般人關于同一事項反復繼續(xù)為同一行為而成立之行為準則。人有模仿性，關于某一事項，反復繼續(xù)為之，行之既久，即成為一種共同之行為準則。而其范圍之廣，支配力之大，除法律外非任何其它規(guī)范可與比擬。”因此習慣就是人們對某一行為反復為之，形成的一種比較固定的模式。弄清楚習慣的定義，我們再來看習慣法。③《中國大百科全書·法學》認為習慣法是指“國家認可和由國家強制力保證實施的習慣……在國家產生以前的原始習慣并不具有法的性質?！雹軐O國華教授認為：“習慣法是經國家認可并賦予國家強制力的完全意義的法?！睆囊陨险撌觯梢钥闯?，我國傳統(tǒng)法學理論認為，習慣法是階級社會所特有的、由國家認可并由國家強制力保證實施的習慣。⑤林誠二教授認為“所謂習慣法，系指在當代社會生活中所反復慣行之事項，經國家承認而具有法的效力之規(guī)范，應將習慣與習俗相區(qū)分。習俗，則是多數人在類似情況中有規(guī)律的重復而為同一行為的慣例?！泵绹▽W會模范法典第307條即規(guī)定了復而為同一行為的慣例。在《統(tǒng)一商法典》（UCC）第1一205（2）條對交易習慣所下的定義是“交易習慣是指交易的習慣或作法。此種實踐或做法，在一個地方、一種行業(yè)或一類貿易中已得到經常的遵循，從而使人有理由期望它在該有爭議的交易中也將得到遵守?！备鶕摱x，一種實踐或作法如果被確定為交易習慣，那么它首先“應該是在某一地方、某一行業(yè)或某類貿易中已得到經常的遵循”。其次，當一方主張存在一種交易習慣時，他必須證明另一方在訂立合同時，實際上知道或者應當知道這一慣例的存在?！倍硪恍W者主張“習慣法”是個廣義的概念，它既包括國家認可的具有強制力的習慣法（即傳統(tǒng)法學理論所界定的習慣法），也包括那些不和法律相沖突，不為官方查禁，規(guī)范人們行為的有拘束力的習慣。即從更為廣義的角度來理解“法”，應以一種社會學、人類學的眼光到廣闊的社會生活中去體驗“法”，只要某種社會規(guī)范具備國家制定或認可的法的類似特征、類似功能，都可以歸結為“法”的范疇。

以上爭議的關鍵在與“習慣法”是不是“法”的問題。我國的法學理論一般把法定義為：法是由國家制定、認可并由國家強制力保證實施的，反映統(tǒng)治階級意志的規(guī)范。本文主張的習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威確立的具有約束力和慣行性的行為規(guī)范的總和，是人們在長期的生產生活中所反復為之的，為一定群體人們在心理上接受的，能夠像法一樣規(guī)制約束人們行為的，不違背公序良俗的系統(tǒng)的、穩(wěn)定的習慣。

二、習慣法的民法法源地位

法源，即法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭。對于法律淵源，存在著多種理解。本文認為，應當從司法角度理解法律淵源，即法官或執(zhí)法者發(fā)現法律之處。陳金釗教授認為應從立法中心主義的立場轉換到司法立場上研究法律淵源，揭示法律淵源的意義，法律淵源是法官發(fā)現法律的大致場所。美國現實主義法學的代表人物霍姆斯大法官也認為，法律是人們對法官實際上要做出行為的預期而已。因此，在此意義上我們可以將民法的法源概括為，法官在作出民事案件裁判結果時所依據的規(guī)范。

習慣法是社會生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，它符合普遍的倫理道德標準和正義觀念，并且在一定時期內具有很強的穩(wěn)定性和適應性，因此，對于習慣法的法源地位，應持肯定態(tài)度， 即習慣法可以也應當成為司法機關作出裁判的依據之一。習慣法作為法律淵源有兩種方式，一種方式是通過進入制定法或判例法成為法律淵源，另一種方式是直接作為法律（制定法）被司法適用。目前，在我國的民事立法和司法中，上述兩種方式都較少體現。例如，《民法通則》沒有把習慣作為淵源，卻把政策規(guī)定為淵源。朱蘇力教授曾統(tǒng)計過，在2500件制定法中，只有24件文件（31條）提及“風俗習慣”，還有 73 件文件（91條）提及了“習慣”；又有39件文件（46條）提及“慣例”一詞，而且并不是每一次出現的習慣都具有法律的意義。在有的文件中，“習慣”甚至是作為動詞、副詞使用的，其含義大致相當于“一般”、“通?！?。極少數的制定法考慮過民眾習慣。究其原因，本文認為大概有以下幾點：

1.法典化思想的影響。近代以來歐洲出現了法典化運動。我們在引進西方的法律制度的同時，也在仿效歐洲大陸國家法典化傾向，做到“有法可依”，然而卻忽略了既有習慣的作用。

2.立法中心主義的影響。一般認為，要實現依法治國，必須有完備的法律體系作為前提。因而1978 年后，大批的法律被制定，爭取社會生活的各個方面都有國家法的參與，而法官所要做的就是將法律適用到具體案件中，我們不承認法官造法，遇到法律空白，往往借助原則，并非習慣。

3.現代化語境對傳統(tǒng)習慣的排斥。長久以來，一些人潛意識地認為，以往的傳統(tǒng)習慣都是封建的、落后的，與構建現代化的法治國家和市場經濟制度是相悖的， 我們要實現現代化，必須拋棄傳統(tǒng)和習慣。正是在這種歷史追求背景下，習慣在制定法中的位置變得相當尷尬。所以，對待習慣法，從立法到司法許多人持排斥的態(tài)度。

4.習慣法本身的缺陷。由于習慣本身

具有地域性，習慣法在不同的地區(qū)往往會有很大的差異，中國是一個民族眾多、地域遼闊的大國，風俗習慣繁雜多樣，很難有普遍認可的習慣法系統(tǒng)，另外，在我們這樣一個強調統(tǒng)一觀念的國家，習慣法難以得到國家的正式認可。

三、未來吸收習慣法為民法淵源的思考

我國民法典的制定應重視習慣法這種重要的本土立法資源，并應做出科學的處理。⑥“只有深入發(fā)掘本國、本民族長期形成的，且在當今社會中有實際影響的行為的各種習慣，并進行科學的分類整理，存其精華，去其糟粕，改造其落后，才能建設成符合中國實際，具有中國特色的法制?！蓖瑫r，我國民法典在追求技術上的完備周密的同時，應注意適度考慮傳統(tǒng)文化中的習慣法作用?；谖覈褡褰Y構的多元性、社會發(fā)展水平的層次性、城鄉(xiāng)不同的差異性和成文法的固有局限性，確立習慣法對民法的補充淵源地位。

[注釋]

①辭海[M]，上海，上海辭書出版社。

②苧嗚宇 《民事習慣與民法典的互動：近代民事習慣調查研究》，中國人民公安大學出版社。

③中國大百科全書·法學卷[M].北京，中國大百科全書出版社，1987：33。

④孫國華主編《法學基礎理論》，天津人民出版社，1988-06版。

⑤林誠二 《民法總則講義》，瑞星圖書出版社有限公司，1994.p20。

⑥陳柳裕 《論法的本土性》，載《政治與法律》2000年第二期。

[作者簡介]許新愛（1971—），浙江省金華市中級人民法院執(zhí)行局執(zhí)行員。