摘 要 新穎性作為專利的三性之一，是一項(xiàng)技術(shù)能否成為專利的實(shí)質(zhì)條件中的首要標(biāo)準(zhǔn)。獲得新穎性的因素有兩個(gè)：一是申請(qǐng)日沒有公開；二是不存在抵觸申請(qǐng)。

關(guān)鍵詞 專利 新穎性

新穎性作為專利的三性之一，是一項(xiàng)技術(shù)能否成為專利的實(shí)質(zhì)條件中的首要標(biāo)準(zhǔn)，是專利審查中的第一道關(guān)。在一些國(guó)家里，專利審查程序中甚至只審查有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造有無(wú)新穎性。何謂新穎性，我國(guó)《專利法》第22條第2款規(guī)定：“新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中。”由新穎性的定義可以看出，獲得新穎性的因素有兩個(gè)：一是申請(qǐng)日沒有公開；二是不存在抵觸申請(qǐng)。

一、申請(qǐng)日前沒有公開

（一）公開的認(rèn)定

一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，如果在申請(qǐng)日前已經(jīng)公開，為公眾所知道，就成為了人人可以利用的共有知識(shí)，顯然是不能獲得專利的。但是，不像人類常識(shí)中的認(rèn)定那么簡(jiǎn)單，專利法中公開是有著確定的含義的，其認(rèn)定主要存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：

1、公開的對(duì)象。一項(xiàng)技術(shù)處于公開狀態(tài)，即是該項(xiàng)技術(shù)從秘密狀態(tài)轉(zhuǎn)為公開狀態(tài)，任何非特定的人都可以通過(guò)合法的手段獲得該技術(shù)的全部?jī)?nèi)容，而不問(wèn)知道的人的多少。因此，如果知道技術(shù)的人都是負(fù)有保密義務(wù)的人，那么知曉得人再多，該項(xiàng)技術(shù)也處于秘密狀態(tài)，就不視為公開。因此，我國(guó)專利法學(xué)界依照是否承擔(dān)保密義務(wù)將社會(huì)人劃為公眾和特定人兩個(gè)部分。特定人是指那些因?qū)夹g(shù)內(nèi)容負(fù)有某種保密義務(wù)而從社會(huì)人群中特定化出來(lái)的人。公眾就是對(duì)其接觸到的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容不承擔(dān)保密義務(wù)的普通社會(huì)成員。特定人即使全面準(zhǔn)確的掌握了技術(shù)的內(nèi)容，也不會(huì)導(dǎo)致技術(shù)秘密狀態(tài)的喪失，不會(huì)導(dǎo)致發(fā)明的新穎性的喪失。而如果發(fā)明為公眾所知，則不管知曉的公眾的人數(shù)，則其必然喪失新穎性。特定人技術(shù)保密義務(wù)的來(lái)源主要有如下幾種：（1）法定的保密義務(wù)，指國(guó)家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的保密義務(wù)；（2）約定的保密義務(wù)，指當(dāng)事人之間通過(guò)協(xié)議約定的保密義務(wù)，即便是口頭協(xié)議，只要有證據(jù)證明其存在，也視為保密義務(wù)的存在；（3）默契保密義務(wù)，指的是既沒有法定的保密義務(wù)也沒有約定的保密義務(wù)，只是根據(jù)社會(huì)觀念或者商業(yè)習(xí)慣被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。如果技術(shù)為不負(fù)上述保密義務(wù)的非特定人知曉，則技術(shù)就喪失了新穎性。

2、公開的方式。我國(guó)專利法中對(duì)技術(shù)的公開規(guī)定了出版物公開、使用公開和其他公開的方式。對(duì)不同的公開方式規(guī)定了不同的地域標(biāo)準(zhǔn)：出版物的公開方式的地域范圍是國(guó)內(nèi)外，在國(guó)內(nèi)外刊物上公開的技術(shù)，都被視為喪失新穎性；而使用方式或其他方式的地域范圍是國(guó)內(nèi)，在國(guó)內(nèi)以使用或者其他方式被公開的技術(shù)喪失新穎性，但是，在國(guó)外以此種形式公開的，則不視為新穎性喪失。

（二）公開的例外

我國(guó)《專利法》第24條規(guī)定：“申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（1）在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；（3）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。”本條對(duì)喪失新穎性的例外的情形，被稱為寬限期制度。寬限期制度的設(shè)置目的是為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的交流和申請(qǐng)人合法權(quán)利的保護(hù)。但需要注意的是，寬限期對(duì)申請(qǐng)人權(quán)利的保護(hù)是有限的，只是對(duì)申請(qǐng)人的一種優(yōu)惠，而不能像優(yōu)先權(quán)那樣將該申請(qǐng)的申請(qǐng)日提前到發(fā)明創(chuàng)造的展出日、發(fā)表日或者泄露日而對(duì)申請(qǐng)人提供絕對(duì)的保護(hù)。

二、不存在抵觸申請(qǐng)

所謂抵觸申請(qǐng)，又稱為沖突申請(qǐng)，是指申請(qǐng)日之前，他人就同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖驀?guó)家專利管理機(jī)關(guān)提出過(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日后公布的專利申請(qǐng)文件中，那么，他人的申請(qǐng)就成為正在被審查的申請(qǐng)的抵觸申請(qǐng)。在抵觸申請(qǐng)關(guān)系中，他人的申請(qǐng)成為在先申請(qǐng)，正在被審查的申請(qǐng)稱為在后申請(qǐng)。由抵觸申請(qǐng)的定義可以看出，抵觸申請(qǐng)只能發(fā)生在“早期公開，請(qǐng)求審查”制度的國(guó)家中，在這種制度下，一項(xiàng)專利申請(qǐng)必須滿足一定的期限才能夠公開，這才出現(xiàn)了在先得申請(qǐng)還沒有公開而又有相同的在后申請(qǐng)的可能性。抵觸申請(qǐng)制度可以防止在實(shí)施“早期公開，請(qǐng)求審查”制度的國(guó)家中發(fā)明創(chuàng)造的重復(fù)授權(quán)，保證專利授予最先申請(qǐng)的人。因此，抵觸申請(qǐng)的認(rèn)定就對(duì)專利申請(qǐng)人獲得專利權(quán)十分重要。抵觸申請(qǐng)的構(gòu)成要件有：

（一）申請(qǐng)人既不是同一人也不是共同申請(qǐng)人

如果同一人在提出專利申請(qǐng)后，因?qū)ι暾?qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造又做出了重大改進(jìn)提出第二個(gè)申請(qǐng)，那么盡管第二個(gè)申請(qǐng)的申請(qǐng)日后，第一個(gè)申請(qǐng)的內(nèi)容記載在公布的專利申請(qǐng)文件中，第二個(gè)申請(qǐng)也不會(huì)因此而喪失新穎性。

（二）申請(qǐng)日和公布日

在先申請(qǐng)?jiān)谠诤笊暾?qǐng)的申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日以前向?qū)＠麢C(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)而未曾公開，但是被記載于在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日以后公布的申請(qǐng)文件中。此種情形下，如果在先申請(qǐng)因申請(qǐng)人撤回或者被視為撤回，或者因?yàn)槠渌蚨鴽]有公布，則不影響在后申請(qǐng)的新穎性的獲得。

（三）申請(qǐng)的技術(shù)主題相同性

申請(qǐng)的技術(shù)主題相同性是抵觸申請(qǐng)認(rèn)定的關(guān)鍵，在先申請(qǐng)與在后申請(qǐng)必須具有相同的技術(shù)主題才能構(gòu)成抵觸申請(qǐng)。在當(dāng)前的具體實(shí)務(wù)操作中，審查員一般遵循在先申請(qǐng)全文比較原則，即只要在后申請(qǐng)要求保護(hù)的技術(shù)內(nèi)容在在先申請(qǐng)中（而不是權(quán)利要求中）已經(jīng)有記載，則在后申請(qǐng)就不能獲得新穎性。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭思成.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].法律出版社，2004.

[2]江鎮(zhèn)華.專利復(fù)審、無(wú)效、訴訟及行政復(fù)議[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004.

（作者單位：湖南省臨湘市人民檢察院）