一、商品房預售制度概論

（一）商品房預售的概念

根據(jù)建造商品房所處的權(quán)利狀態(tài)，通常將商品房分為現(xiàn)房和期房兩種形式。所謂期房，又稱摟花，是指正在建造中的商品房或雖已經(jīng)建成但尚不具備交付房屋和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移條件的商品房。商品房預售通常是指這兩種期房的銷售?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》對這種商品房銷售制度也予以確認。但是，該法對商品房預售制度僅作了一般規(guī)定，仍有許多法律問題需要探討和廓清，因此，對商品房預售制度的有關(guān)法律問題進行探討具有現(xiàn)實意義。

（二）商品房預售的條件

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，商品房預售必須具備以下幾個條件：

（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。（2）持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證。（3）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。規(guī)定這一條件的目的，主要是為了防止土地使用權(quán)人“炒地皮”而浪費土地資源。（4）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。

除了以上條件之外，有的地方還規(guī)定了一些其他的預售條件。在實踐中，商品房預購人判斷開發(fā)商所出售的商品房是否滿足預售條件的最簡單、最直觀的方法是核實所出售的商品房是否獲得商品房預售許可證。

二、商品房預售合同的性質(zhì)和有效條件

作為實現(xiàn)商品房預售的重要方式，商品房預售合同也是該制度中極具討論價值的方面。關(guān)于商品房預售合同，主要涉及其性質(zhì)和內(nèi)容兩個方面。

（一）商品房預售合同的性質(zhì)

商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預售合同性質(zhì)的認識，還存在著許多不同的意見。從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。

（二）商品房預售合同的有效條件

商品房預售合同作為一種具體的合同，其有效條件應符合合同有效條件的一般原理。所以，商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

1、商品房預售合同的主體必須合格

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：第一，預售方必須是經(jīng)過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。第二，預售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。第三，預售方必須取得建設工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。第四，預售方必須取得商品房預售許可證明。

2、商品房預售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設工程規(guī)劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。

三、商品房預售中預購人的利益保護

對于商品房預售中所存在的諸多侵害預購人利益的問題，有人將之歸結(jié)為商品房預售制。筆者認為，我們不能僅僅把原因歸因于商品房預售制，更不能因噎廢食，而是應該進一步完善商品房預售的立法，賦予相關(guān)行政部門明確地執(zhí)法依據(jù)，以加強行政管理，通過國家行政機關(guān)行使行政職權(quán)來約束房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的行為，避免房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)惡意或有意將投資風險轉(zhuǎn)嫁到購房者身上，給商品房預售營造一個完善的法制環(huán)境，平衡房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者之間的風險分擔，規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的執(zhí)業(yè)規(guī)則，以更好地保護購房者的利益。

首先，商品房預售登記應當作為預售合同的生效要件。商品房的預售登記并不是一種物權(quán)登記，它使購房者取得了對尚在建的商品房的具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。而要將商品房預售登記制度上升到實質(zhì)意義上法律強制的高度，則必然要求將登記作為預售合同的生效要件。只有這樣，才能促使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者必須到有關(guān)部門進行合同登記，通過登記使合同產(chǎn)生公示的效力，對抗第三人的購房行為，減少商品房預售的糾紛，從根本上保護購房者的合法權(quán)益的實現(xiàn)。

其次，必須有專門機構(gòu)對商品房預售款項進行有效監(jiān)管。在商品房預售中，可以考慮由銀行或者信托機構(gòu)負責對預售款項進行實質(zhì)性的監(jiān)管，確保預售款項的專項使用和工程款項的充分供給，待商品房竣工驗收合格后再將余款退還給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，以避免房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)攜款潛逃、將預售款項挪作他用等問題，最大限度地保障工程款項不人為地流失，保證工程建設的順利進行，切實有效的保護購房者的合法權(quán)益。

最后，完善對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未依法進行預售登記和違反預售款項專項使用規(guī)定的懲處機制。法律的主要特征就在于其是由國家強制力保障實施的，我們應當建立健全相應的懲處機制，明確房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違法行為的代價，包括行政、民事甚至刑事責任。

（作者單位：北京策略律師事務所）