我國現(xiàn)代旅游業(yè)起步較晚，但發(fā)展的速度是快的，黨的十一屆三中全會以來，我國也制定了一些旅游法律、法規(guī)、文件等，曾經(jīng)幾度起草旅游法，由于時機不成熟而夭折。1998年《合同法》草稿中合同細則部分有旅游合同，但定稿時又被刪掉。導(dǎo)致旅游合同在我國遲遲沒有立法的主要原因在于，我國法學(xué)理論上對旅游合同的研究不足，不能為立法工作提供有力的理論支持。因此加強旅游合同的研究勢在必行，這也是本文寫作的目的之所在。國家旅游局于1985年開始著手起草旅游基本法，至今歷時二十年，數(shù)易其稿，據(jù)說在2012年有望出臺。在今年兩會期間，很多委員也都認(rèn)為旅游過程中的民事關(guān)系的糾紛、矛盾越來越多，如何來加強這方面糾紛的調(diào)處、仲裁乃至于訴訟，都需要有一些法律的規(guī)范，加快旅游法的制定刻不容緩。

一、構(gòu)建我國旅游合同制度的立法途徑選擇

構(gòu)建我國旅游合同制度可供選擇的立法途徑有：一是修訂《合同法》，在分則中以專章加以規(guī)定；二是在制定《旅游法》時加以規(guī)定；三是制定單行的《旅游合同法》；四是制定民法典時加以規(guī)定。筆者以為第一種途徑不可取。雖然《合同法》頒布實施己有幾年，但目前適用狀況良好，修訂《合同法》尚未提上立法議程。且國家正著手制定民法典，合同法最終將完全被吸收到民法典中，此時修訂《合同法》以增加旅游合同規(guī)范不合適。第三種途徑也存在較大問題。制定單行的《旅游合同法》雖然可解一時之急，但我國合同法由過去的“三足鼎立”到目前的統(tǒng)一經(jīng)歷了一番復(fù)雜的過程，現(xiàn)在再在統(tǒng)一合同法之外制定一個《旅游合同法》，必將破壞合同法體系的統(tǒng)一性，使合同法規(guī)范再度陷入混亂之中。第二種途徑理論上是可行的?！堵糜畏ā反篌w設(shè)計為二個部分，第一部分規(guī)定行政管理權(quán)限與職能，第二部分規(guī)定民事法律關(guān)系。旅游合同規(guī)范可納入第二部分規(guī)定之中。

二、構(gòu)建我國旅游合同制度的立法內(nèi)容建議

我國目前可以適用于旅游合同的法律糾紛的法律規(guī)定非常有限。旅游合同是一個比較特殊的合同，性質(zhì)上基本與承攬合同相似，同時也具有自身獨特的特點。

在旅游業(yè)興旺發(fā)展，我國總體法制環(huán)境日趨完善的前提下及時制定旅游合同的基本法律，完全反映了實踐的需要，也是大勢所趨，必將對我國旅游業(yè)的健康發(fā)展起到非常積極的作用。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國當(dāng)前旅游合同糾紛的實際情況，我們應(yīng)該在有關(guān)出發(fā)前糾紛（包括證件未辦妥、旅游者解約、旅行社解約）、出發(fā)延誤（包括因證件未辦妥、旅行社解約或延期、旅游者未盡協(xié)力義務(wù)）、團費及服務(wù)費糾紛（包括濫收團費，拒付尾款、團費概念發(fā)生糾紛、旅游者不付全部或部分團費）、購物、旅途中的糾紛（包括行程變更、行程有瑕疵、旅游項目取消、行程項目因為非旅行社的原因而發(fā)生變更，諸如景點因為旅游人數(shù)過多而限制進入、導(dǎo)游領(lǐng)隊服務(wù)品質(zhì)、安排購物太多甚至強迫旅游者購物以及購物瑕疵后旅行社的責(zé)任、飯店及交通工具等的品質(zhì)不符合合同約定、約定條件變更、飯店超預(yù)定、飛機延誤、行李財物丟失及被盜、旅途中生病、滯留旅游地旅行社的義務(wù)）、旅游者不履行協(xié)力義務(wù)的責(zé)任、不可抗力事件出現(xiàn)、意外事故發(fā)生等方面多下功夫，研究適合國情旅游合同制度，同時借鑒外國有關(guān)的先進立法經(jīng)驗制定有關(guān)旅游合同條款。

在借鑒外國的立法經(jīng)驗方面，筆者贊同在旅游合同的概念分類上采取1970年布魯塞爾《旅行契約國際公約》的方法，既調(diào)整包價旅游合同，也調(diào)整代辦旅游合同，擴大法律的適用范圍，區(qū)別代辦旅游臺同與包價旅游合同的法律責(zé)任，使實踐中的旅游合同都有法可依。同時合同的主體不應(yīng)以行政法規(guī)許可的資格為限，凡是提供符合法律規(guī)定的旅游合同服務(wù)的法人和自然人都可以作為旅游合同的一方當(dāng)事人。而這些人可以通稱為旅游營業(yè)人。構(gòu)建合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容時，在價值判斷上，力求平衡旅游者與旅游營業(yè)人的利益，一方面使旅游者的權(quán)益獲得保障，另一方面維持旅游業(yè)一定的合理的盈利機會。同時規(guī)定必須符合國際慣例以及大多數(shù)國家的通行做法。筆者主張突出旅游營業(yè)人的組織義務(wù)，同時要求旅游營業(yè)人應(yīng)該基于善良管理人的注意義務(wù)，為旅游者提供符合約定要求或通常標(biāo)準(zhǔn)的食宿、交通、導(dǎo)游等旅游服務(wù)。為使旅游合同能夠順利實現(xiàn)，目的圓滿完成，應(yīng)該特別另行明確規(guī)定其負有通知義務(wù)、回程安排義務(wù)及限制購物次數(shù)的義務(wù)。旅游者義務(wù)方面，為避免旅游營業(yè)人因為旅游者輕視合同而造成的經(jīng)營困難，應(yīng)該規(guī)定旅游者怠于給付旅游費用的后果，任意解除契約的損害賠償、未聯(lián)絡(luò)就不參加旅游、旅行中不盡協(xié)力義務(wù)而產(chǎn)生的賠償責(zé)任等。

關(guān)于旅游合同的變更，由于旅游合同對于旅游者而言是財產(chǎn)利益的享有，在不具有專屬性及特別信賴的情況下，應(yīng)該沒有阻止將這個利益讓與第三人的必要。只是如果因此而導(dǎo)致了旅游營業(yè)人的財產(chǎn)損失時，應(yīng)該讓該讓與人或受讓人另行承擔(dān)。另一方面，如果旅游服務(wù)的提供涉及旅游者對旅游營業(yè)人的信賴及服務(wù)條件，因而多不具有可替代性，因此需要以相當(dāng)條件限制旅游營業(yè)人讓第三人承擔(dān)起債務(wù)。所以應(yīng)該就旅游者及營業(yè)人的變更作出明確的規(guī)定。

此外我國還應(yīng)建立旅游合同違約精神損害賠償制度，但適用中應(yīng)對其作出嚴(yán)格限制。因為締結(jié)旅游合同絕大多數(shù)都是追求精神享受為目的，違反合同十分容易造成對方當(dāng)事人的精神痛苦。但是要對這些精神利益都進行保護，在目前還有不可逾越的困難。所以賠償?shù)那疤嵝枰拗疲瑢τ谝话愕膫鶆?wù)不履行，已經(jīng)有違約責(zé)任補償。只有在旅游營業(yè)人有故意或重大過失而導(dǎo)致的嚴(yán)重違約，并且該違約行為確實造成了旅游者的重大損失或者合同目的不達，才能請求此賠償。避免旅游營業(yè)人承擔(dān)過度的法律責(zé)任。賠償方法和數(shù)額可以以每日平均的旅游費用為基準(zhǔn)，不超過每日旅游費用的三倍為限制。一方面加重旅游營業(yè)人的責(zé)任，另一方面也適度控制其營業(yè)風(fēng)險。

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