格式合同則是指全部或部分內容由格式條款構成的合同，或指以其預先擬定的格式條款為基礎而與相對人訂立的合同。格式條款具有以下特征：

首先，格式條款由合同當事人一方預先擬定。格式條款是由合同當事人一方預先擬定的。傳統(tǒng)合同的訂立一般均依要約和承諾完成，但在這種訂約方式中，合同條款不再由當事人協(xié)商確定，而是由當事人一方預先擬定。但這并不僅僅指由合同當事人一方事先擬定合同條款的情形，也包括格式條款由第三方擬定的情形。不過，無論何人擬定，這些條款都是當事人一方所提供的業(yè)己擬就的草稿，它并非與合同對方當事人磋商的結果。

其次，格式條款具有定型化的特點。定型化指的是格式條款的穩(wěn)定性和不變性。格式條款不區(qū)分相對人，普遍適用于所有與該條款提供方訂立合同的人。一方面，格式條款普遍適用于所有與提供方訂立合同的不特定的相對人，相對人對條款內容不能與提供方協(xié)商，只能表示完全的同意或拒絕，一般不能修改或變更條款內容。另一方面，格式條款在適用過程中，要約方和承諾方的地位是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

再次，格式條款具有附從性的特點。格式條款的提供方多為壟斷性企業(yè)或者資本雄厚的企業(yè)，消費者之所以受制于企業(yè)，是正是由于該企業(yè)的壟斷地位及消費者對產品或服務的基本需求。相對人對于格式條款只有整體接受或者拒絕的權利，無法自由表達意志，只能附合于格式條款提供方的意思。盡管在法律地位上，締約雙方都是平等的，都被賦予平等的法律人格，但在實際交涉過程中，雙方的締約地位并不平等。格式條款提供方一般都是在經(jīng)濟上占優(yōu)越地位的企業(yè)，而相對方則是消費者，在議價能力上雙方并不對等。在此意義而言，格式條款具有附從性的特點。

最后，格式條款是一方為與不特定的相對人訂立合同而使用的。格式條款是一方為與不特定的相對人訂立合同而使用的。由于格式條款提供方往往在經(jīng)濟上處于強勢地位，并擁有眾多的消費者，因此，為節(jié)約成本，他們使用了預先擬定的、無須另行商討的格式條款。為與不特定的相對人簽訂合同，經(jīng)營者往往事先擬定格式條款。

一、對我國《合同法》第39條規(guī)定之評析

我國對格式條款的訂入規(guī)則主要體現(xiàn)在《合同法》第39條第1款中，此條款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方法提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”根據(jù)法條文義，我們可以推知該條主要規(guī)定了下列三項主要內容：（1）格式條款必須按照公平原則來確定權利義務。（2）提請相對人注意免除或限制責任的格式條款。（3）按相對人的要求對免除或限制責任的格式條款進行解釋說明。在以上三項主要內容中，第一項內容似乎給格式條款提供方設定了一項新的義務，即按照公平原則制定格式條款，當屬格式條款之效力規(guī)則。第2項和第3項內容要求格式條款提供人僅對免除和限制自己責任的格式條款對相對方負提請注意義務，且無需主動說明，僅在相對人要求下，才須對免責和限責的格式條款進行釋明?；谏鲜龇治?，可對我國《合同法》第39條得出下述結論：第一，本條未對消費者合同和商業(yè)合同進行區(qū)分，該條同樣適用于商業(yè)合同，這對商事活動較為苛刻。因此，該條應當對消費者合同和商業(yè)合同進行區(qū)分，對消費者合同適用第39條之規(guī)定，而對商業(yè)合同則適用普通的締約原則。第二，本條雖規(guī)定的是格式條款訂入合同的要件，但它并不能適用于所有的格式條款，而僅適用于格式條款中的免責條款，或者說它只規(guī)定了以格式條款形式訂入合同的免責條款的訂入要件，這對相對人而言是非常不利的。根據(jù)該條規(guī)定，其他格式條款訂入合同似乎不需要提供格式條款一方采取合理方式提請對方注意并予以說明；此外，如果格式條款的提供方未履行上述提請注意及說明義務，該格式條款是否未被訂入合同？對此類問題，該條款并未提供答案。考察各國立法，一般均不對須提請注意和進行解釋的條款范圍進行限制。對于消費者而言，其他格式條款依然值得注意，尤其是文義晦澀、專業(yè)性過強以致難以理解的格式條款，提供方當然負有提請注意和予以解釋說明的義務。第三，訂入要件中沒有規(guī)定相對人的同意。關于格式條款的性質學者一直眾說紛紜，有學者認為它是法律規(guī)范，一經(jīng)制定出來即可以直接適用于合同，根本不需要相對人的同意。如果以此原則適用于實踐，可能會給雙方當事人一個極不明確的指引。雖說從體系解釋而言《合同法》第39條處于合同訂立部分，如果當事人不同意，自然不能訂入合同，站在沒有法律知識的普通消費者的角度上來看，很可能使其不能了解自己有些什么樣的權利，從而是消費者合同雙方的地位更加不平等。故而，相對于本條規(guī)定的“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”這一宣誓性強但實用性不強的規(guī)定而言，把相對人同意作為訂立要件規(guī)定在此條中更能發(fā)揮法律的教育作用、指引作用。

二、對我國格式條款訂入規(guī)則之建議

誠如前述，筆者認為，對《合同法》第39條關于訂入規(guī)則的修訂，可從以下幾方面考慮：首先，對商業(yè)合同和消費者合同進行區(qū)分，將該訂入規(guī)則僅適用于消費者合同；同時，取消格式條款提供方須提請注意和應對其說明的條款范圍限制，取消格式條款提供方所負說明義務以相對方的要求為前提的規(guī)定，加大對消費者保護力度。其次，對此法條的內容進行充實，規(guī)定“異常條款”不得訂入合同，對提請注意義務的履行規(guī)定具體的判斷標準，可從文件的外形、提請注意的方法、清洗明白的程度、提請注意的時間以及提請注意的程度等方面進行規(guī)定，使其更具操作性。再次，規(guī)定相對人同意作為訂入的要件，使得此法條更能發(fā)揮行為規(guī)范作用，在增強其指引作用和教育作用的同時更好的保護交易相對人。最后，對違反訂入規(guī)則的格式條款的效力進行具體規(guī)定，對該類條款，從保護消費者權益出發(fā)，不宜一概認定其未訂入合同而無效。如對違反提請注意和說明義務的格式條款，可參照其他國家立法，將其認定為未訂入合同等。

（作者單位：天津海關）