摘 要：公司出資的制度安排體現(xiàn)了效率與公平的緊張博弈，公司法不能簡單順應(yīng)公司的效率取向，而必須從社會整體利益出發(fā)，必要時需要對公司的逐利行為進行理性限制。合理的公司出資制度，必須體現(xiàn)實現(xiàn)公正與效率的動態(tài)平衡。

關(guān)鍵詞：公司出資；效率；公平；債權(quán)人保護

中圖分類號：D922.291 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）01-0136-03

一、公司法中的效率與公平：經(jīng)典問題的商業(yè)版本

公平與效率的緊張關(guān)系，一直是個熱點的理論問題。作為兩種對立的意識形態(tài)，二者并未同時誕生。公平隸屬于正義，后者的歷史可以追溯至古希臘。在斯多葛學派的自然法理論中，正義被視為人之本性，是人類集體幸福的一個必要條件[1]。古典的自然法理論在亞里士多德那里得到了最大程度的發(fā)展，其提出的分配正義與校正正義，一直是西方社會正義的基本概念界分[2]。在二戰(zhàn)之后，出于對實證主義的反思，新自然法理論再次盛行，而正義也再次回到西方法律體系的中心舞臺，以至于有學者明確指出，法律的根基就是正義[3]242。而效率來自于近代的發(fā)展觀點對古典的循環(huán)觀點的反動。在資本主義興起的背景之下，古典主義所認為的人類社會盛衰交替的思想被現(xiàn)代性所取代，后者認為，人類社會體現(xiàn)出一種線性發(fā)展的歷史軌跡，發(fā)展成為了社會的中心任務(wù)[4]22-40。正是在這種思想的指導下，效率才得以成為一種新的意識形態(tài)。而將效率納入法律，則是來自經(jīng)濟學對法學的影響。由于美國政治的強勢地位，作為美國強勢文化代表的經(jīng)濟學正在入侵其他學科，也就是所謂的“經(jīng)濟學帝國主義”，表現(xiàn)在法學中便是法律經(jīng)濟學，后者吸收了新舊制度經(jīng)濟學的研究范式，將經(jīng)濟學的研究方法納入法學。在法律經(jīng)濟學看來，效率（而非公正）才是法律的指導思想[5-6]。在這種局面下，效率作為法律的核心，已經(jīng)得到越來越多的擁護和支持。

對于商法而言，由于其調(diào)整對象的營利性，一直以來商法均被視為效率優(yōu)先的典型范例[7]6-7。但眾多商法教科書又明確指出，公平原則是商法的重要原則[7-8]。這樣看來，商法似乎兼顧了公平與效率。然而實際上，二者的妥善融合非常困難。盡管從理論上，有學者指出效率屬于社會正義的一項指標[9]，但效率要求降低成本，而公平實際上意味著成本的增加。因為在現(xiàn)代社會，由于逐利成為具有合法性的人性，維護公平的成本往往意味著對效率的偏離乃至沖擊。而這一點在公司法中，表現(xiàn)得尤為明顯。

公司是近代商業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物?？梢哉f，公司代表著一種最大限度保證效率、實現(xiàn)發(fā)展的制度安排。根據(jù)蔡立冬先生的考察，公司制度是一種自生自發(fā)的擴展秩序，其生成和演進體現(xiàn)為人類對經(jīng)濟生活需要的適應(yīng)性反應(yīng)。公司的生長來自于私人的逐利行為[10]?？陀^地講，蔡立冬先生的結(jié)論有些偏激，且有過分夸大公司與公司法的對立之嫌，但必須承認，公司的本意即在于實現(xiàn)效率至上利潤最大化，而公司法在很多地方實際上是對公司自由的理性抑制，這在大陸法系尤其如此。其核心邏輯即為了保護社會公眾利益，將公司的市場邏輯行為限制在國家權(quán)力控制的范圍內(nèi)。換句話說，公司的理念與公司法的理念并不一致：在自由主義的觀念中，公司的核心目標在于利潤最大化[11]55；而公司法的目標在于，對公司的發(fā)展予以規(guī)范，保證其發(fā)展有利于社會的整體利益。可見，在這個意義上，公司法與公司存在相當程度的緊張關(guān)系。公司的自由發(fā)展無疑以公司的最大利益為價值取向，而公司法則需選擇以社會整體的最大福祉為終極關(guān)懷。而這兩者的根本矛盾即來源于效率與公平的對立。公司法中的出資制度，就是這一現(xiàn)象的典型范例。

二、效率：發(fā)達國家公司法對出資的逐漸放寬

從公司角度來看，對出資的規(guī)制無疑是對股東自由的限制。對股東而言，無論是出資數(shù)額、出資種類還是出資期限等等，實際上均屬于對股東的不利條款。非常明顯，公司設(shè)立的準入門檻越低，實際上越有利于公司設(shè)立的便捷與快速。我們不妨設(shè)想一下，如果公司法采用完全自由的出資制度，很可能會迎來一個公司設(shè)立的高潮。公司法的出資制度的放寬，無疑彰顯了公司法對效率的迎合與順應(yīng)。

下面我們來考察一下發(fā)達國家關(guān)于公司出資制度的規(guī)定。在德國，公司出資包括現(xiàn)金與實物，而德國公司法的實物外延極廣，任何可以有效轉(zhuǎn)讓給公司的實物，只要具有可以確定的經(jīng)濟價值，均可作為出資。具體包括地產(chǎn)和物權(quán)、機器、商品、股東的權(quán)利、有價證券、著作權(quán)以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)等等。德國法認為，只要上述財產(chǎn)具有資產(chǎn)價值，即可作為公司出資。而對債權(quán)而言，股東對于第三人的債權(quán)在可以轉(zhuǎn)讓的前提下，可以作為出資的標的物；而股東對公司擁有的債權(quán)，則須滿足“已到期、可以流動的和足值的”三個條件。同時，如果是具有替代自有資本性質(zhì)的貸款，且受《有限責任公司法》第30、31、32a、32b條約束，則不可以免除股東的出資義務(wù)[12]418。上述規(guī)定雖然來源于《有限責任公司法》，但對于股份有限公司同樣適用[12]90。同時，股東如以實物出資，還有其他附加條件：公司合同中須明確規(guī)定出資的實物以及相應(yīng)的股金數(shù)額；編制實物出資報告，說明合理估價的重要情況；并且在設(shè)立公司之前，任何實物出資必須到位。同時，如實物價值低于股東承擔的出資金額，股東仍需繳付現(xiàn)金，即承擔差額責任[12]421-422。不難看出，德國公司法保持了較為中間的立場：一方面對出資形式予以放寬；而另一方面對于非現(xiàn)金出資施加了較為嚴格的限制。這種立場是大陸法系的通例。法國公司法同樣采用了類似的做法。法國《民法典》允許股東以實物、財產(chǎn)用益權(quán)等形式出資，只是出資人須承擔相應(yīng)的擔保責任。對于出資的種類，法國同樣予以放寬，包括不動產(chǎn)、商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)、發(fā)明專利以及商事或民事顧客群體等實物、債權(quán)乃至技藝均可作為出資，但均需進行評估。同時，出資人須承擔瑕疵擔保責任[14]101-107。這一立法宗旨已經(jīng)為歐盟立法所體現(xiàn)。歐盟在第二號公司法指令中，允許投資者非現(xiàn)金出資，但禁止以勞務(wù)出資。同時對于非現(xiàn)金出資，為了保證出資的真實性和價值評估的準確性，必須由獨立的評估專家對出資財產(chǎn)進行價值評估，出具驗資報告[15]。

相比之下，英美法系對于公司出資的限制要更為靈活，這和英美法系一貫的股東中心主義有很大關(guān)系。在美國，傳統(tǒng)的《1969年示范公司法》對于出資存在一定限制，表現(xiàn)為：首先，并非所有類型的財產(chǎn)與服務(wù)均可作為發(fā)行股票的對價，如以不合格的對價發(fā)行的股票為無效發(fā)行或支付額外對價；其次，財產(chǎn)或服務(wù)的價值需在股票發(fā)行時確定。而在新的《1984年示范公司法》中，幾乎否定了所有對合理對價的限制，這無疑極大地便利公司的出資與設(shè)立，具有極大的靈活性。在新的出資制度下，不僅為無形財產(chǎn)出資留足了空間，同時也為公司發(fā)行以將來利益作為對價的股票提供了合法性基礎(chǔ)[11]135-138。與此類似，英國公司法中，非貨幣對價的定義很廣，可以為貨幣以外的任何形式，如土地、設(shè)備、有形財產(chǎn)、商譽、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等等。對債權(quán)而言，如股份是股東通過向公司轉(zhuǎn)移其對第三人的債權(quán)而配售的，則具有出資意義。英國公司法對出資種類規(guī)定了如下例外情況：已經(jīng)提供的服務(wù)，公眾公司將為公司或其他人工作或提供服務(wù)的承諾，以及投資者購買股份的承諾均由于缺乏足夠的對價而不可作為出資。同時，英國公司法對公司的非貨幣對價配售規(guī)定了嚴格的評估義務(wù)，并且否定了勞務(wù)作為公司出資的可能性[16]171-173。而對私人公司，該項義務(wù)則自愿地歸屬于董事會，法院僅在評估存在欺詐、不符合相應(yīng)品質(zhì)以及配售合同存在欺詐的有限情況中介入[17]64-68。與此相似的還有日本。由于對英美法系的大量借鑒，日本公司法與英美公司法非常相似，其出資制度同樣限制較少。而日本學者志村治美提出了著名的四要件觀點，認為滿足如下特征的非貨幣財產(chǎn)可以作為公司出資：（1）確定性；（2）現(xiàn)存的價值物；（3）能夠評估；（4）可以獨立轉(zhuǎn)讓[18]134-138。

不難看出，盡管程度有所差異，但兩大法系對于公司出資的限制都呈現(xiàn)減少趨勢。由于近年來公司在全球范圍內(nèi)的強勢發(fā)展，公司業(yè)界已經(jīng)可以對立法產(chǎn)生較大影響，使公司法的效率取向越發(fā)嚴重。對此，從公司的角度看，無疑有利于公司的迅捷與便利，但對公平而言，尤其是對債權(quán)人保護問題，提出了較為嚴肅的挑戰(zhàn)。

三、公平：公司出資對設(shè)立效率的影響與沖擊

債權(quán)人保護是重大的公平問題。債權(quán)作為現(xiàn)代社會重要的融資手段，保證債權(quán)的實現(xiàn)對于整個社會的經(jīng)濟穩(wěn)定而言，意義非常重要。因為時下債權(quán)的實現(xiàn)程度將會決定新的債權(quán)是否得以誕生，如果債權(quán)出現(xiàn)難以實現(xiàn)的情況，則必然影響未來的債權(quán)以及相應(yīng)的資金融通速度，形成難以解決的惡性循環(huán)。誠如前文所言，保護公司的債權(quán)人利益成了公司法的重要課題，而出資制度無疑是保護債權(quán)人的重要手段。

然而，出資制度的限制實際上是對公司設(shè)立效率的限制。這種限制體現(xiàn)在程序和實體兩個方面：在實體層面，對出資財產(chǎn)形式與比例的限制，勢必使得部分缺乏貨幣財產(chǎn)的投資者難以成為股東，或者難以達到一定的控股量，從而會在一定程度上影響投資的積極性，也限制了公司的設(shè)立；而在程序的角度，對于非貨幣出資股東規(guī)定其評估、報告等信息披露義務(wù)，無疑使其增添了較大負擔，同樣可能影響股東的順利出資?？傮w而言，從公司的經(jīng)濟活動層面看，出資制度的限制實際上是公司設(shè)立之中的法律成本，一國公司法對出資的限制與規(guī)范，將會極大地影響公司的設(shè)立以及投資者的熱情，進而影響整個社會的經(jīng)濟活動。

但這并不能成為公司設(shè)立完全交由市場抉擇的理由。首先，眾所周知，市場同樣存在嚴重的失靈情況，任由市場自由的做法根本行不通。而且，公司龐大的規(guī)模與豐厚的利潤，使其有實力對抗甚至損害相對渺小的個人。誠如有學者所言，公司完全有可能在為股東獲利的目標指使下，將其成本“外化”，由社會公眾承擔公司的工商業(yè)行為所造成的社會和環(huán)境損失[19]。在這種情況下，法律的制約就變得極其重要。其次，中國目前的市場運行尚不完善，權(quán)力尋租、信息不暢等現(xiàn)象層出不窮，如果說發(fā)達國家市場化程度較高，放寬公司設(shè)立尚可運行，對當下中國而言，缺乏法律規(guī)范的公司必將導致更加嚴重的后果。對公司出資而言，貿(mào)然放寬公司出資的門檻，雖然可能會在短期內(nèi)鼓勵投資，但難免會出現(xiàn)大量的資本泡沫，等于變相鼓勵欺詐。可見，盡管對效率有所沖擊，但中國需要謹慎的公司出資制度。

如前所述，公司出資對于債權(quán)人具有重要的擔保意義，這是傳統(tǒng)公司法的一貫見解。盡管現(xiàn)代公司實踐正在對這一觀點發(fā)出挑戰(zhàn)，但對尚處于轉(zhuǎn)型期的中國而言，這一觀點仍然有效（后文詳述）。事實上，公司資本以其固有的穩(wěn)定性與可靠性，對債權(quán)人的心理預(yù)期以及債務(wù)實現(xiàn)具有重要意義。從這一視角看來，貿(mào)然放寬公司出資的門檻，雖然可能會在短期內(nèi)鼓勵投資，但難免會出現(xiàn)大量的資本泡沫，無異于變相鼓勵欺詐。可見，盡管對效率有所沖擊，但中國需要謹慎的公司出資制度。而公司法對出資的管制與限制，恰恰是公平取向的最明確體現(xiàn)。說得明確些，這體現(xiàn)了亞里士多德的交換正義：任何人不得因其獲利引起他人受損[2]。公司法不能因公司對于出資放寬的利潤需要而松懈資本的擔保意義，對仍屬于發(fā)展中國家的中國而言尤其如此。

吳敬璉先生曾經(jīng)談到，爭取發(fā)展“好”的市場經(jīng)濟，需要把交易建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上，或者說是需要法治[20]。這一觀點非常深刻。但必須看到，規(guī)則是把雙刃劍：規(guī)范的明確即意味著成本的提高。對商法而言尤其如此，具體到公司法出資制度，公司法規(guī)定的公司無疑意味著限制公司設(shè)立與投資的效率，這是個非?，F(xiàn)實的問題。既然如此，公司法應(yīng)當如何應(yīng)對？

四、建構(gòu)合理的出資制度，實現(xiàn)公正與效率的動態(tài)平衡

在公平與效率之間，公司法應(yīng)當如何取舍？筆者認為，公司法應(yīng)當偏向公平。原因在于，商法調(diào)整對象（即商行為）的效率取向不等于商法本身的效率取向。恰恰相反，由于商行為往往具有明顯的逐利性質(zhì)，商法則應(yīng)當對其實現(xiàn)理性矯正，以公平價值緩和商行為過分逐利所帶來的弊端。我們不應(yīng)忘記，馬克思在《資本論》中援引的，用來描述資本對利潤的瘋狂追逐的一段文字：

如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；……有50%的利潤，它就鋌而走險；為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險[21]829。

拋開意識形態(tài)的流俗偏見，這一段精彩的論述，至今看來仍然有效。盡管中國的改革認可了合法商行為的存在，但不容忽視，允許商行為過分逐利仍然有可能為中國帶來較為嚴重的社會問題。由于我國龐大的人口以及地區(qū)發(fā)展的不平衡，中國的公司法必須保持偏向公平的價值取向。

也許有人會提出質(zhì)疑，認為筆者過分強調(diào)了公平與效率之間的緊張關(guān)系。的確，在最廣義的層面上，公平與效率均為社會的重要價值，而且二者之間同樣存在相互的支持。比如，“遲來的正義不是正義”就是對公平與效率融合的睿智總結(jié)。對于債權(quán)人保護問題，眾所周知，保護債權(quán)人是現(xiàn)代社會形成良好的、可持續(xù)的商業(yè)運行的基礎(chǔ)。對債權(quán)人的保護，不僅僅可以滿足經(jīng)濟利益的需求，也符合人類社會普遍承認和遵循的道德倫理。可以說，對債權(quán)的保護同時符合商業(yè)邏輯以及公正要求。

但另一方面，我們不能忽視對在保護債權(quán)人問題上公平與效率的對立關(guān)系。一方面，在債的博弈關(guān)系中，出于對短期利益的追求，公司往往為了謀取利潤，而侵害債權(quán)人利益；而另一方面，從效率的角度出發(fā)，對公司限制應(yīng)當無限制縮小乃至廢除；而以保護債權(quán)人的公平視角看來，又必須對公司施加限制。而公司出資制度，無疑正是這一對立的集中體現(xiàn)。在其他機制尚未健全的基礎(chǔ)上，公司法對股東出資予以規(guī)范和限制，對債權(quán)人來說意義重大，而對公司卻形成了限制和約束。這使得公司法面臨著一次嚴肅選擇：如何解決這一問題？

筆者認為，公司法應(yīng)當在公平原則的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)公平與效率的動態(tài)平衡。所謂動態(tài)平衡，即指出資制度應(yīng)當實現(xiàn)如下目標：在中國現(xiàn)有的實際情況下，在妥善保護債權(quán)人信貸安全（包括實際安全與心理安全）的前提下，最大程度地放寬對出資的實體性限制，與此同時，輔之以完善的程序性規(guī)范。這意味著：對出資的實體性限制的根源在于保護債權(quán)人，即在信用機制尚不完善的前提下，對于無法準確估價、風險極大的出資形式，明確規(guī)定其數(shù)量限制乃至拒絕；而對可以控制的出資形式，則最大程度地放寬實體性限制，以程序性規(guī)范，即要求以該種形式財產(chǎn)出資的股東履行披露與報告義務(wù)，進而在實現(xiàn)信息披露的前提下，將選擇權(quán)交由債權(quán)人。這就是本文的核心觀點。

這無疑是一個較大的目標，并且與時下流行的公司法理論有所背離。為此，筆者欲從對時下公司法出資理論的批評入手，指出在中國的現(xiàn)實條件下，效率取向的公司出資制度之不切實際，繼而從債權(quán)人保護角度出發(fā)，重新構(gòu)建關(guān)于公司出資制度的完善立法。

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