摘 要：我國現(xiàn)行法律解釋體系下，立法解釋本應(yīng)居主導(dǎo)地位?，F(xiàn)實運行中，立法解釋的缺位和司法解釋的越位，使得二者的角色與功能嚴(yán)重倒置，也引發(fā)了對立法解釋存廢的爭議以及司法解釋“立法化”的詬病。要調(diào)整二者在制度設(shè)計與現(xiàn)實運作上的偏差，可能的出路是，轉(zhuǎn)變二者的定位與功能，突出司法解釋的主導(dǎo)地位，立法解釋轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蛇m用的監(jiān)督，司法解釋在具體與抽象解釋暫時并存的進路上逐步向具體司法解釋轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：立法解釋；司法解釋；法律適用

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）01-0120-03

由于學(xué)界觀察和理解的角度不同，對于法律解釋的概念和分類形成了不同的觀點。較為通行的觀點是從廣義上界定法律解釋，即指有關(guān)機關(guān)或個人對法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神等所做的說明。根據(jù)法律解釋主體和效力的不同可將其分為有權(quán)解釋和無權(quán)解釋。有權(quán)解釋，或稱為正式解釋，是有法律解釋權(quán)的國家機關(guān)依據(jù)法定權(quán)限、程序、方式，對法律規(guī)范所做的解釋，通常分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。后兩者一般被認(rèn)為屬于法的應(yīng)用的解釋。

一、立法解釋與司法解釋的合法性來源

學(xué)界對法律解釋的上述分類，很大程度上與全國人大常委會1981年做出的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（下稱《決議》）的內(nèi)容相契合。立法解釋是全國人大常委會對“法律、法令條文本身需要進一步明確界限”做出的解釋；司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別對屬于“法院審判工作”、“檢察院檢察工作”中具體應(yīng)用法律、法令的問題進行的解釋。

（一）《立法法》中“法律解釋”的文本含義

無論是根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條，還是《立法法》第42條，全國人大常委會擁有法律解釋權(quán)當(dāng)無疑問。但在《立法法》頒布之后，有不少學(xué)者對司法解釋的合法性提出了質(zhì)疑。根據(jù)該法第42條，法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。如果“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”，或“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”，由全國人大常委會解釋。根據(jù)第43條，最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國人大常委會提出法律解釋要求。據(jù)此，《立法法》似乎將解釋權(quán)回收，確立全國人大常委會為法律解釋的唯一機關(guān)。顯然，這種觀點是將此處的“法律解釋”理解為廣義上的“法律解釋”。那么，能否做這樣的理解？

首先可以肯定的是，《立法法》的立法目的是規(guī)范立法活動，而法律具體應(yīng)用過程中的司法解釋顯然不能被歸類為立法活動，盡管我國當(dāng)前的司法解釋中出現(xiàn)了“立法化”的異象，但并不能因此扭曲司法解釋的本質(zhì)。另外，考察法的運行過程，立法解釋與司法解釋分屬不同階段，前者屬于立法階段，后者存在于法的適用階段。而且，分析《立法法》的篇章結(jié)構(gòu)，“法律解釋”一節(jié)出現(xiàn)在法律的制定這一章中，在某種意義上是立法活動的一種延伸或補充。再者，從《立法法》制定時的相關(guān)資料看，全國人大常委會法工委國家法行政法室的劉松山先生曾撰文指出：法律解釋包括立法解釋與對法律應(yīng)用的解釋。對于立法解釋，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對應(yīng)做立法解釋的情況、立法解釋的程序、效力以及對法律詢問答復(fù)的效力做出規(guī)定。關(guān)于具體應(yīng)用法律的解釋，從根本上講屬于執(zhí)法問題，不屬于立法活動，與立法解釋的效力也不同，不應(yīng)當(dāng)在《立法法》中規(guī)定。立法機關(guān)反復(fù)研究了各方面的意見，認(rèn)為，對包括司法解釋在內(nèi)的法律具體應(yīng)用解釋做出規(guī)定，時機還不成熟，《立法法》僅對立法解釋做出規(guī)定，待時機成熟后再解決具體應(yīng)用法律的解釋問題。因此，對《立法法》中的“法律解釋”應(yīng)做狹義的理解，即僅指全國人大常委會做出的“立法解釋”，其并未涉及司法解釋的問題[1]。

（二）《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》——是否為司法解釋合法性的依據(jù)

《立法法》雖未否定司法解釋，但也未為其提供合法性依據(jù)。通說認(rèn)為，全國人大常委會《決議》就是司法解釋的合法性基礎(chǔ)。但也有反對的觀點：在1982《憲法》之前，憲法并未授權(quán)全國人大常委會制定法律，只是規(guī)定其可以解釋法律。雖然根據(jù)1955年全國人大通過的《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會制定單行法律的決議》，常委會享有有限的法律制定權(quán)，其可以規(guī)定其他機關(guān)如何解釋這些單行法律，但卻不能就全國人大制定的法律，授權(quán)其他機關(guān)進行解釋。換言之，該決議關(guān)于最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院及其主管部門等機關(guān)解釋法律的規(guī)定，屬于超越全國人大常委會職權(quán)范圍的規(guī)定，存在合法乃至合憲性疑問[2]。從這個角度分析，《決議》的確難以為司法解釋提供足夠的合法性支撐。然而，我們不能忽略另一部重要的法律——《人民法院組織法》，其效力位階與《立法法》相同，雖然是在1982《憲法》生效前通過的，但后經(jīng)多次修正，其中第32條規(guī)定，最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋。再者，在法律的適用中對其進行解釋乃是法院的正當(dāng)職責(zé)。司法解釋權(quán)并不是一項單獨的權(quán)力，而是從屬于司法權(quán)，是司法權(quán)的題中之義。而對于檢察解釋，除了《決議》之外，再找不到其他法律依據(jù)。1979年通過的《人民檢察院組織法》并未賦予檢察院法律解釋權(quán)，且1983年全國人大常委會對該法進行修正時也未將檢察解釋權(quán)列入其中，因此，檢察解釋的合法性依據(jù)是最為欠缺的。并且，關(guān)于最高人民檢察院是否擁有法律解釋權(quán)，涉及對其性質(zhì)的討論，學(xué)界爭議頗大，故本文不做探討。下文中司法解釋僅指最高人民法院在法的具體適用中所做的解釋。

二、制度設(shè)計與現(xiàn)實運作的偏離

（一）立法解釋的“無所作為”與司法解釋的“越俎代庖”

在我國經(jīng)濟社會快速變遷的三十多年里，法律需求與立法數(shù)量激增，在立法技術(shù)不完善、法律體系尚未形成的背景下，法律存在諸多漏洞與較大的模糊性。作為《憲法》和《立法法》賦予法律解釋權(quán)的機關(guān)，全國人大常委會本應(yīng)扮演重要角色，但是，立法解釋卻長期缺位。1982年至今，全國人大常委會做出的真正意義上的立法解釋不過十五件，①而同時期最高人民法院發(fā)布的司法解釋卻有兩千多件，二者在數(shù)量上是極度不成比例的。這些立法解釋中除了七件涉及基本法與港澳特別行政區(qū)問題，其余九件均為刑事法律的解釋。而這一時期為了推動經(jīng)濟社會的發(fā)展，我國在民事、經(jīng)濟方面進行了大量立法，作為立法重要“后續(xù)工程”的立法解釋卻嚴(yán)重缺位。

按照我國現(xiàn)行法律解釋體系的設(shè)計意圖，立法解釋本應(yīng)占主導(dǎo)地位，但是立法解釋與司法解釋在數(shù)量上的過分倒置性，已經(jīng)使得前者近乎虛置。與此同時，卻出現(xiàn)了最高人民法院這樣“一個權(quán)力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)”[3]的奇異景象，以及司法解釋“立法化”、“泛濫化”的趨向。

司法解釋除了針對具體案件，更多的是脫離個案進行全面、系統(tǒng)、抽象的解釋，以至于只要是有與審判活動相關(guān)的法律出臺，最高人民法院都會頒布一個與之“配套”的司法解釋，且不少解釋的條文數(shù)量遠多于被解釋的法律條文本身數(shù)量，如《行政訴訟法》僅75條，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》則達115條。這就使得法官在司法過程中將注意力從法律條文轉(zhuǎn)移到司法解釋上，而這些解釋并非在“具體應(yīng)用”中做出，一旦遇到具體案件又可能面臨被解釋的命運。并且，不少解釋甚至脫離原有的法律文本，挑戰(zhàn)被解釋對象的權(quán)威，實質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)著規(guī)則。另外，在我國的司法實踐中，也習(xí)慣性地把司法解釋當(dāng)作具有普遍約束力的規(guī)范性文件，使其具有明顯的立法特征；最高人民法院2007年出臺的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中也將其發(fā)布的司法解釋定位為“具有法律效力”，“人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”。可見，司法解釋在某種程度上已經(jīng)僭越甚至取代立法。

按照《憲法》和《人民法院組織法》的設(shè)定，法院獨立行使審判權(quán)，上下級法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。但是，由于最高人民法院過于積極主動地進行司法解釋，過分壓縮主審法官的裁量解釋權(quán)，導(dǎo)致了法律解釋權(quán)的重新配置，實際上改變了上下級法院之間的關(guān)系。下級法院法官在審理過程中依賴司法解釋，動輒向上級請示，按最高人民法院的“意思”進行判決，沒有自己的解釋和判斷，在一定程度上喪失獨立性與創(chuàng)造性。

（二）立法解釋是非存廢

如上文所述，立法解釋近乎虛置，其預(yù)期功能與現(xiàn)實運行嚴(yán)重脫軌。究其原因，制度設(shè)計欠缺合理性是重要因素。成文法之所以需要解釋，是由于其僵硬性、模糊性、不周延性等不可避免的缺陷。通常而言，法律的隱性漏洞會多于其顯性漏洞，只有在與具體的案件事實相結(jié)合時，法律的這些缺陷才更易暴露出來。然而，作為解釋主體的全國人大常委會不僅遠離司法實踐，而且其會議頻率低、會期較短，即使其內(nèi)部有專門的法制工作委員會，也很難回應(yīng)法律實際運作中的解釋需求，難以承擔(dān)主要的法律解釋職能。

另一方面，有學(xué)者認(rèn)為，立法解釋在理論上的正當(dāng)性也是值得探討的。由立法者作為解釋者，實質(zhì)是角色的重置，有悖權(quán)力分工制約的法治觀念，易形成任意和專斷。因為立法解釋雖名為“解釋”，實質(zhì)卻可能是規(guī)則的再創(chuàng)設(shè)。事實上，法律一經(jīng)制定，就脫離立法者成為客觀的存在，它不僅約束著執(zhí)行者、解釋者，同樣約束著立法者。再者，在我國的立法解釋制度下，全國人大常委會作為立法解釋主體，其解釋范圍不僅包括自己所制定的“基本法律以外的法律”，還涵蓋了全國人大制定的“基本法律”，而且其“法律解釋同法律具有同等效力”。②這是否是變相承認(rèn)全國人大常委會可以制定“基本法律”？并且，相較于立法程序，立法解釋的程序顯然要簡化得多，一個由幾百人通過的立法解釋與一部由三千多人通過的法律具有同等的效力，又是否有違民主之嫌[4]？

雖然立法解釋在理論上還有值得商榷之處，但并不能就此否定其實踐中的作用，立法解釋在我國的法制發(fā)展進程中尚具時代合理性。的確，立法機關(guān)在認(rèn)為原有法律需進一步明確、補充時，可以通過立法進行修改，但不可忽視的問題是，立法的嚴(yán)格程序會產(chǎn)生滯后性和低效率，法律的頻繁修改也會有損其穩(wěn)定性。而且，在對法律進行“立、改、廢”的過程中必然會伴隨著立法解釋，這是立法活動自身的要求。再者，在目前立法風(fēng)格失于粗放、多元法律解釋并存的現(xiàn)實中，立法解釋可扮演最后的“監(jiān)督者”的角色，以保持法制的穩(wěn)定和統(tǒng)一。還有一點就是，立法解釋在基本法和港澳地區(qū)法制問題上的重要作用。根據(jù)憲法和港澳特區(qū)兩個基本法，港、澳特區(qū)終審法院分別享有港、澳特區(qū)的終審權(quán)，最高人民法院無司法管轄權(quán)，這就需要解決基本法的解釋問題。若由地方司法機關(guān)解釋中央的法律，或由中央司法機關(guān)向其無管轄權(quán)的地方解釋法律，均是不適宜的。此時，唯一適格的法律解釋主體就是全國人大常委會。

（三）司法解釋角色之辨

無論是《人民法院組織法》抑或是《決議》，均將司法解釋的對象定位為“審判過程中具體應(yīng)用法律、法令問題”，這本是由司法權(quán)派生的適用、解釋法律的權(quán)力，但當(dāng)它從對法律文本的闡釋說明上升到?jīng)]有任何審判經(jīng)驗基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)法律未曾明確的行為規(guī)則時，就具備了立法活動的實質(zhì)內(nèi)容和外觀結(jié)構(gòu)，似乎演化成了“準(zhǔn)立法”行為，超越了司法權(quán)。而這種“準(zhǔn)立法”行為又是在缺乏民主性、科學(xué)性的立法程序和沒有法律監(jiān)督的情況下進行的，其公正性就難免受到質(zhì)疑。

對于最高人民法院的這類“規(guī)范性司法解釋”，可以從多角度進行解讀。它在某種程度上可以被理解為，我國立法解釋長期缺位的情況下，最高人民法院履行類似立法的政治功能的一種形式變異。法律解釋的本義就是在法律適用中發(fā)現(xiàn)法律意義的活動，在這個過程中就不可避免地對法律規(guī)范進行確認(rèn)或創(chuàng)造。根據(jù)沈巋教授的觀點，這類對法律規(guī)范進行確認(rèn)或創(chuàng)造的法律解釋實質(zhì)上是在承擔(dān)輔助立法的政治功能[5]。這一功能的發(fā)揮在不同國家有不同的進路。在判例法國家，司法解釋與個案裁判緊密相連，并通過判例發(fā)揮約束力，這種方式使得解釋與具體、特定的案情相結(jié)合，與司法的性質(zhì)和功能相一致，同時又能個案推進式地發(fā)展法律。然而，我國立法產(chǎn)品供應(yīng)不足，司法上又無判例制度，難以通過與個案相結(jié)合的司法解釋發(fā)展法律，同時又必須實現(xiàn)司法統(tǒng)一與普遍正義，這就為抽象司法解釋提供了存在的空間。這類司法解釋大多數(shù)還是以審判實務(wù)中的事實和問題為基礎(chǔ)，來源于實際個案，又超越實際個案，大致可將其歸類于立法和法律實施的交叉領(lǐng)域，兼有立法和法律實施的雙重屬性[6]，它既具有普遍的法律約束力，又需在尊重被解釋的法律文本的前提下發(fā)展法律。20世紀(jì)50年代至今，無論是具體還是抽象的司法解釋，它在中國法治進程中發(fā)揮的作用是不言而喻的。從這個角度看，我們不能否認(rèn)這一“法院的政治功能的中國式履行”的積極功效。

三、可能的圖景：角色的轉(zhuǎn)變與定位

面對立法解釋與司法解釋在制度設(shè)計與現(xiàn)實運作上的偏離，二者地位與功能的倒置，一個可能的出路是，轉(zhuǎn)變二者的定位與功能，突出司法解釋的主導(dǎo)地位，立法解釋轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蛇m用的監(jiān)督，司法解釋在具體與抽象解釋暫時并存的進路上逐步向具體司法解釋轉(zhuǎn)變。

2000年《立法法》中對立法解釋的對象界定為：“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”，或“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用依據(jù)的”。對于司法解釋，《決議》和《人民法院組織法》中均將其對象定為“在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”。二者的解釋對象“條文本身”與“具體應(yīng)用”，看似界分清晰，實則不然。在大多數(shù)情況下，法律的隱性漏洞多于其顯性漏洞，只有在“具體應(yīng)用”的過程中才會存在對“條文本身”解釋的需要；而“具體應(yīng)用”中的解釋也是結(jié)合或針對某一問題或事實對法律“條文本身”的解釋?？梢钥闯?，二者的解釋范圍在很大程度上是重合的。并且，如果要求全國人大常委會嚴(yán)格按其解釋范圍執(zhí)行，任務(wù)無疑過于繁重，超出其承受能力。立法解釋的目的應(yīng)當(dāng)是保證憲法與法律的實施，在法律解釋體系中應(yīng)處于基礎(chǔ)性地位，與法律適用過程中的解釋并非并列關(guān)系。因而，可考慮對立法解釋的范圍和功能做適當(dāng)調(diào)整，將其定位于對法律適用解釋包括司法解釋、行政解釋等的監(jiān)督上；亦即由全國人大常委會在對規(guī)范性法律文件的合憲性、合法性進行審查和監(jiān)督過程中，對法律做出相對具體的解釋，以實現(xiàn)對法律適用的監(jiān)督與制約。

另一方面，法律只有在適用中才易產(chǎn)生解釋的必要與需要。在大多數(shù)法治國家，法律解釋僅指司法解釋。我國雖然存在多元的法律解釋，但司法解釋無疑應(yīng)處于主導(dǎo)地位。如前文所述，抽象司法解釋可看作是“法院政治功能的中國式履行”方式之一，這一方式有其時代合理性，但也存在侵蝕立法權(quán)并欠缺民意性等為人詬病之處。司法解釋需要轉(zhuǎn)變方向：將以案例為載體的具體司法解釋作為主導(dǎo)。具體司法解釋源于審判程序，以個案為載體，在對案情的論證中提煉出解釋觀點，使人更易理解其目的、內(nèi)涵以及適用情形。而這一制度的前提又是法官個案解釋權(quán)的確認(rèn)和以法官解釋為內(nèi)容的判例的建立。2011年12月最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例就是一個良好的開端。在過渡期內(nèi)，最高人民法院還可以保留抽象司法解釋的形式，對于判例中反映的普遍性問題，進行抽象的、一般意義上的解釋，但這種解釋形式應(yīng)盡量避免采用并逐步減少，并最終遵循正當(dāng)程序，根據(jù)《立法法》第43條的規(guī)定，向全國人大常委會提出解釋要求。

在目前的法律解釋體系中，立法解釋與司法解釋均有其存在的法律與現(xiàn)實基礎(chǔ)，對其定位與功能進行調(diào)整，以期二者在法治的道路上實現(xiàn)規(guī)范性與靈活性、權(quán)威性與實用性的互補，揚長避短，相得益彰。

參考文獻：

[1]劉松山.一部關(guān)于立法制度的重要法律（下）——立法法制定過程中爭論的主要問題及其解決方式[J].中國司法，2000（7）.

[2]周旺生.中國現(xiàn)行法律解釋制度研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003（4）.

[3]陳林林，許楊勇.司法解釋立法化問題三論[J].浙江社會科學(xué)，2010（6）.

[4]陳麗琴.質(zhì)疑立法解釋——兼為司法解釋正名[J].法學(xué)論壇，2002（5）.

[5]沈巋.司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能[J].中國社會科學(xué)，2008（1）.

[6]張志銘.法律解釋操作分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：21-22.