摘 要：我國(guó)現(xiàn)行法律解釋體系下，立法解釋本應(yīng)居主導(dǎo)地位?，F(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，立法解釋的缺位和司法解釋的越位，使得二者的角色與功能嚴(yán)重倒置，也引發(fā)了對(duì)立法解釋存廢的爭(zhēng)議以及司法解釋“立法化”的詬病。要調(diào)整二者在制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)運(yùn)作上的偏差，可能的出路是，轉(zhuǎn)變二者的定位與功能，突出司法解釋的主導(dǎo)地位，立法解釋轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蛇m用的監(jiān)督，司法解釋在具體與抽象解釋暫時(shí)并存的進(jìn)路上逐步向具體司法解釋轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：立法解釋；司法解釋；法律適用

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）01-0120-03

由于學(xué)界觀察和理解的角度不同，對(duì)于法律解釋的概念和分類形成了不同的觀點(diǎn)。較為通行的觀點(diǎn)是從廣義上界定法律解釋，即指有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神等所做的說(shuō)明。根據(jù)法律解釋主體和效力的不同可將其分為有權(quán)解釋和無(wú)權(quán)解釋。有權(quán)解釋，或稱為正式解釋，是有法律解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限、程序、方式，對(duì)法律規(guī)范所做的解釋，通常分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。后兩者一般被認(rèn)為屬于法的應(yīng)用的解釋。

一、立法解釋與司法解釋的合法性來(lái)源

學(xué)界對(duì)法律解釋的上述分類，很大程度上與全國(guó)人大常委會(huì)1981年做出的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（下稱《決議》）的內(nèi)容相契合。立法解釋是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)“法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限”做出的解釋；司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別對(duì)屬于“法院審判工作”、“檢察院檢察工作”中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行的解釋。

（一）《立法法》中“法律解釋”的文本含義

無(wú)論是根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條，還是《立法法》第42條，全國(guó)人大常委會(huì)擁有法律解釋權(quán)當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。但在《立法法》頒布之后，有不少學(xué)者對(duì)司法解釋的合法性提出了質(zhì)疑。根據(jù)該法第42條，法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。如果“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”，或“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”，由全國(guó)人大常委會(huì)解釋。根據(jù)第43條，最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求。據(jù)此，《立法法》似乎將解釋權(quán)回收，確立全國(guó)人大常委會(huì)為法律解釋的唯一機(jī)關(guān)。顯然，這種觀點(diǎn)是將此處的“法律解釋”理解為廣義上的“法律解釋”。那么，能否做這樣的理解？

首先可以肯定的是，《立法法》的立法目的是規(guī)范立法活動(dòng)，而法律具體應(yīng)用過(guò)程中的司法解釋顯然不能被歸類為立法活動(dòng)，盡管我國(guó)當(dāng)前的司法解釋中出現(xiàn)了“立法化”的異象，但并不能因此扭曲司法解釋的本質(zhì)。另外，考察法的運(yùn)行過(guò)程，立法解釋與司法解釋分屬不同階段，前者屬于立法階段，后者存在于法的適用階段。而且，分析《立法法》的篇章結(jié)構(gòu)，“法律解釋”一節(jié)出現(xiàn)在法律的制定這一章中，在某種意義上是立法活動(dòng)的一種延伸或補(bǔ)充。再者，從《立法法》制定時(shí)的相關(guān)資料看，全國(guó)人大常委會(huì)法工委國(guó)家法行政法室的劉松山先生曾撰文指出：法律解釋包括立法解釋與對(duì)法律應(yīng)用的解釋。對(duì)于立法解釋，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)應(yīng)做立法解釋的情況、立法解釋的程序、效力以及對(duì)法律詢問(wèn)答復(fù)的效力做出規(guī)定。關(guān)于具體應(yīng)用法律的解釋，從根本上講屬于執(zhí)法問(wèn)題，不屬于立法活動(dòng)，與立法解釋的效力也不同，不應(yīng)當(dāng)在《立法法》中規(guī)定。立法機(jī)關(guān)反復(fù)研究了各方面的意見(jiàn)，認(rèn)為，對(duì)包括司法解釋在內(nèi)的法律具體應(yīng)用解釋做出規(guī)定，時(shí)機(jī)還不成熟，《立法法》僅對(duì)立法解釋做出規(guī)定，待時(shí)機(jī)成熟后再解決具體應(yīng)用法律的解釋問(wèn)題。因此，對(duì)《立法法》中的“法律解釋”應(yīng)做狹義的理解，即僅指全國(guó)人大常委會(huì)做出的“立法解釋”，其并未涉及司法解釋的問(wèn)題[1]。

（二）《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》——是否為司法解釋合法性的依據(jù)

《立法法》雖未否定司法解釋，但也未為其提供合法性依據(jù)。通說(shuō)認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)《決議》就是司法解釋的合法性基礎(chǔ)。但也有反對(duì)的觀點(diǎn)：在1982《憲法》之前，憲法并未授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)制定法律，只是規(guī)定其可以解釋法律。雖然根據(jù)1955年全國(guó)人大通過(guò)的《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法律的決議》，常委會(huì)享有有限的法律制定權(quán)，其可以規(guī)定其他機(jī)關(guān)如何解釋這些單行法律，但卻不能就全國(guó)人大制定的法律，授權(quán)其他機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。換言之，該決議關(guān)于最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院及其主管部門等機(jī)關(guān)解釋法律的規(guī)定，屬于超越全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)范圍的規(guī)定，存在合法乃至合憲性疑問(wèn)[2]。從這個(gè)角度分析，《決議》的確難以為司法解釋提供足夠的合法性支撐。然而，我們不能忽略另一部重要的法律——《人民法院組織法》，其效力位階與《立法法》相同，雖然是在1982《憲法》生效前通過(guò)的，但后經(jīng)多次修正，其中第32條規(guī)定，最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋。再者，在法律的適用中對(duì)其進(jìn)行解釋乃是法院的正當(dāng)職責(zé)。司法解釋權(quán)并不是一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)力，而是從屬于司法權(quán)，是司法權(quán)的題中之義。而對(duì)于檢察解釋，除了《決議》之外，再找不到其他法律依據(jù)。1979年通過(guò)的《人民檢察院組織法》并未賦予檢察院法律解釋權(quán)，且1983年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)該法進(jìn)行修正時(shí)也未將檢察解釋權(quán)列入其中，因此，檢察解釋的合法性依據(jù)是最為欠缺的。并且，關(guān)于最高人民檢察院是否擁有法律解釋權(quán)，涉及對(duì)其性質(zhì)的討論，學(xué)界爭(zhēng)議頗大，故本文不做探討。下文中司法解釋僅指最高人民法院在法的具體適用中所做的解釋。

二、制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)運(yùn)作的偏離

（一）立法解釋的“無(wú)所作為”與司法解釋的“越俎代庖”

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速變遷的三十多年里，法律需求與立法數(shù)量激增，在立法技術(shù)不完善、法律體系尚未形成的背景下，法律存在諸多漏洞與較大的模糊性。作為《憲法》和《立法法》賦予法律解釋權(quán)的機(jī)關(guān)，全國(guó)人大常委會(huì)本應(yīng)扮演重要角色，但是，立法解釋卻長(zhǎng)期缺位。1982年至今，全國(guó)人大常委會(huì)做出的真正意義上的立法解釋不過(guò)十五件，①而同時(shí)期最高人民法院發(fā)布的司法解釋卻有兩千多件，二者在數(shù)量上是極度不成比例的。這些立法解釋中除了七件涉及基本法與港澳特別行政區(qū)問(wèn)題，其余九件均為刑事法律的解釋。而這一時(shí)期為了推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)在民事、經(jīng)濟(jì)方面進(jìn)行了大量立法，作為立法重要“后續(xù)工程”的立法解釋卻嚴(yán)重缺位。

按照我國(guó)現(xiàn)行法律解釋體系的設(shè)計(jì)意圖，立法解釋本應(yīng)占主導(dǎo)地位，但是立法解釋與司法解釋在數(shù)量上的過(guò)分倒置性，已經(jīng)使得前者近乎虛置。與此同時(shí)，卻出現(xiàn)了最高人民法院這樣“一個(gè)權(quán)力相對(duì)薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)”[3]的奇異景象，以及司法解釋“立法化”、“泛濫化”的趨向。

司法解釋除了針對(duì)具體案件，更多的是脫離個(gè)案進(jìn)行全面、系統(tǒng)、抽象的解釋，以至于只要是有與審判活動(dòng)相關(guān)的法律出臺(tái)，最高人民法院都會(huì)頒布一個(gè)與之“配套”的司法解釋，且不少解釋的條文數(shù)量遠(yuǎn)多于被解釋的法律條文本身數(shù)量，如《行政訴訟法》僅75條，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》則達(dá)115條。這就使得法官在司法過(guò)程中將注意力從法律條文轉(zhuǎn)移到司法解釋上，而這些解釋并非在“具體應(yīng)用”中做出，一旦遇到具體案件又可能面臨被解釋的命運(yùn)。并且，不少解釋甚至脫離原有的法律文本，挑戰(zhàn)被解釋對(duì)象的權(quán)威，實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)著規(guī)則。另外，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也習(xí)慣性地把司法解釋當(dāng)作具有普遍約束力的規(guī)范性文件，使其具有明顯的立法特征；最高人民法院2007年出臺(tái)的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中也將其發(fā)布的司法解釋定位為“具有法律效力”，“人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”。可見(jiàn)，司法解釋在某種程度上已經(jīng)僭越甚至取代立法。

按照《憲法》和《人民法院組織法》的設(shè)定，法院獨(dú)立行使審判權(quán)，上下級(jí)法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。但是，由于最高人民法院過(guò)于積極主動(dòng)地進(jìn)行司法解釋，過(guò)分壓縮主審法官的裁量解釋權(quán)，導(dǎo)致了法律解釋權(quán)的重新配置，實(shí)際上改變了上下級(jí)法院之間的關(guān)系。下級(jí)法院法官在審理過(guò)程中依賴司法解釋，動(dòng)輒向上級(jí)請(qǐng)示，按最高人民法院的“意思”進(jìn)行判決，沒(méi)有自己的解釋和判斷，在一定程度上喪失獨(dú)立性與創(chuàng)造性。

（二）立法解釋是非存廢

如上文所述，立法解釋近乎虛置，其預(yù)期功能與現(xiàn)實(shí)運(yùn)行嚴(yán)重脫軌。究其原因，制度設(shè)計(jì)欠缺合理性是重要因素。成文法之所以需要解釋，是由于其僵硬性、模糊性、不周延性等不可避免的缺陷。通常而言，法律的隱性漏洞會(huì)多于其顯性漏洞，只有在與具體的案件事實(shí)相結(jié)合時(shí)，法律的這些缺陷才更易暴露出來(lái)。然而，作為解釋主體的全國(guó)人大常委會(huì)不僅遠(yuǎn)離司法實(shí)踐，而且其會(huì)議頻率低、會(huì)期較短，即使其內(nèi)部有專門的法制工作委員會(huì)，也很難回應(yīng)法律實(shí)際運(yùn)作中的解釋需求，難以承擔(dān)主要的法律解釋職能。

另一方面，有學(xué)者認(rèn)為，立法解釋在理論上的正當(dāng)性也是值得探討的。由立法者作為解釋者，實(shí)質(zhì)是角色的重置，有悖權(quán)力分工制約的法治觀念，易形成任意和專斷。因?yàn)榱⒎ń忉岆m名為“解釋”，實(shí)質(zhì)卻可能是規(guī)則的再創(chuàng)設(shè)。事實(shí)上，法律一經(jīng)制定，就脫離立法者成為客觀的存在，它不僅約束著執(zhí)行者、解釋者，同樣約束著立法者。再者，在我國(guó)的立法解釋制度下，全國(guó)人大常委會(huì)作為立法解釋主體，其解釋范圍不僅包括自己所制定的“基本法律以外的法律”，還涵蓋了全國(guó)人大制定的“基本法律”，而且其“法律解釋同法律具有同等效力”。②這是否是變相承認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)可以制定“基本法律”？并且，相較于立法程序，立法解釋的程序顯然要簡(jiǎn)化得多，一個(gè)由幾百人通過(guò)的立法解釋與一部由三千多人通過(guò)的法律具有同等的效力，又是否有違民主之嫌[4]？

雖然立法解釋在理論上還有值得商榷之處，但并不能就此否定其實(shí)踐中的作用，立法解釋在我國(guó)的法制發(fā)展進(jìn)程中尚具時(shí)代合理性。的確，立法機(jī)關(guān)在認(rèn)為原有法律需進(jìn)一步明確、補(bǔ)充時(shí)，可以通過(guò)立法進(jìn)行修改，但不可忽視的問(wèn)題是，立法的嚴(yán)格程序會(huì)產(chǎn)生滯后性和低效率，法律的頻繁修改也會(huì)有損其穩(wěn)定性。而且，在對(duì)法律進(jìn)行“立、改、廢”的過(guò)程中必然會(huì)伴隨著立法解釋，這是立法活動(dòng)自身的要求。再者，在目前立法風(fēng)格失于粗放、多元法律解釋并存的現(xiàn)實(shí)中，立法解釋可扮演最后的“監(jiān)督者”的角色，以保持法制的穩(wěn)定和統(tǒng)一。還有一點(diǎn)就是，立法解釋在基本法和港澳地區(qū)法制問(wèn)題上的重要作用。根據(jù)憲法和港澳特區(qū)兩個(gè)基本法，港、澳特區(qū)終審法院分別享有港、澳特區(qū)的終審權(quán)，最高人民法院無(wú)司法管轄權(quán)，這就需要解決基本法的解釋問(wèn)題。若由地方司法機(jī)關(guān)解釋中央的法律，或由中央司法機(jī)關(guān)向其無(wú)管轄權(quán)的地方解釋法律，均是不適宜的。此時(shí)，唯一適格的法律解釋主體就是全國(guó)人大常委會(huì)。

（三）司法解釋角色之辨

無(wú)論是《人民法院組織法》抑或是《決議》，均將司法解釋的對(duì)象定位為“審判過(guò)程中具體應(yīng)用法律、法令問(wèn)題”，這本是由司法權(quán)派生的適用、解釋法律的權(quán)力，但當(dāng)它從對(duì)法律文本的闡釋說(shuō)明上升到?jīng)]有任何審判經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)法律未曾明確的行為規(guī)則時(shí)，就具備了立法活動(dòng)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和外觀結(jié)構(gòu)，似乎演化成了“準(zhǔn)立法”行為，超越了司法權(quán)。而這種“準(zhǔn)立法”行為又是在缺乏民主性、科學(xué)性的立法程序和沒(méi)有法律監(jiān)督的情況下進(jìn)行的，其公正性就難免受到質(zhì)疑。

對(duì)于最高人民法院的這類“規(guī)范性司法解釋”，可以從多角度進(jìn)行解讀。它在某種程度上可以被理解為，我國(guó)立法解釋長(zhǎng)期缺位的情況下，最高人民法院履行類似立法的政治功能的一種形式變異。法律解釋的本義就是在法律適用中發(fā)現(xiàn)法律意義的活動(dòng)，在這個(gè)過(guò)程中就不可避免地對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)或創(chuàng)造。根據(jù)沈巋教授的觀點(diǎn)，這類對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)或創(chuàng)造的法律解釋實(shí)質(zhì)上是在承擔(dān)輔助立法的政治功能[5]。這一功能的發(fā)揮在不同國(guó)家有不同的進(jìn)路。在判例法國(guó)家，司法解釋與個(gè)案裁判緊密相連，并通過(guò)判例發(fā)揮約束力，這種方式使得解釋與具體、特定的案情相結(jié)合，與司法的性質(zhì)和功能相一致，同時(shí)又能個(gè)案推進(jìn)式地發(fā)展法律。然而，我國(guó)立法產(chǎn)品供應(yīng)不足，司法上又無(wú)判例制度，難以通過(guò)與個(gè)案相結(jié)合的司法解釋發(fā)展法律，同時(shí)又必須實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一與普遍正義，這就為抽象司法解釋提供了存在的空間。這類司法解釋大多數(shù)還是以審判實(shí)務(wù)中的事實(shí)和問(wèn)題為基礎(chǔ)，來(lái)源于實(shí)際個(gè)案，又超越實(shí)際個(gè)案，大致可將其歸類于立法和法律實(shí)施的交叉領(lǐng)域，兼有立法和法律實(shí)施的雙重屬性[6]，它既具有普遍的法律約束力，又需在尊重被解釋的法律文本的前提下發(fā)展法律。20世紀(jì)50年代至今，無(wú)論是具體還是抽象的司法解釋，它在中國(guó)法治進(jìn)程中發(fā)揮的作用是不言而喻的。從這個(gè)角度看，我們不能否認(rèn)這一“法院的政治功能的中國(guó)式履行”的積極功效。

三、可能的圖景：角色的轉(zhuǎn)變與定位

面對(duì)立法解釋與司法解釋在制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)運(yùn)作上的偏離，二者地位與功能的倒置，一個(gè)可能的出路是，轉(zhuǎn)變二者的定位與功能，突出司法解釋的主導(dǎo)地位，立法解釋轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蛇m用的監(jiān)督，司法解釋在具體與抽象解釋暫時(shí)并存的進(jìn)路上逐步向具體司法解釋轉(zhuǎn)變。

2000年《立法法》中對(duì)立法解釋的對(duì)象界定為：“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”，或“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用依據(jù)的”。對(duì)于司法解釋，《決議》和《人民法院組織法》中均將其對(duì)象定為“在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”。二者的解釋對(duì)象“條文本身”與“具體應(yīng)用”，看似界分清晰，實(shí)則不然。在大多數(shù)情況下，法律的隱性漏洞多于其顯性漏洞，只有在“具體應(yīng)用”的過(guò)程中才會(huì)存在對(duì)“條文本身”解釋的需要；而“具體應(yīng)用”中的解釋也是結(jié)合或針對(duì)某一問(wèn)題或事實(shí)對(duì)法律“條文本身”的解釋?？梢钥闯觯叩慕忉尫秶诤艽蟪潭壬鲜侵睾系?。并且，如果要求全國(guó)人大常委會(huì)嚴(yán)格按其解釋范圍執(zhí)行，任務(wù)無(wú)疑過(guò)于繁重，超出其承受能力。立法解釋的目的應(yīng)當(dāng)是保證憲法與法律的實(shí)施，在法律解釋體系中應(yīng)處于基礎(chǔ)性地位，與法律適用過(guò)程中的解釋并非并列關(guān)系。因而，可考慮對(duì)立法解釋的范圍和功能做適當(dāng)調(diào)整，將其定位于對(duì)法律適用解釋包括司法解釋、行政解釋等的監(jiān)督上；亦即由全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)規(guī)范性法律文件的合憲性、合法性進(jìn)行審查和監(jiān)督過(guò)程中，對(duì)法律做出相對(duì)具體的解釋，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律適用的監(jiān)督與制約。

另一方面，法律只有在適用中才易產(chǎn)生解釋的必要與需要。在大多數(shù)法治國(guó)家，法律解釋僅指司法解釋。我國(guó)雖然存在多元的法律解釋，但司法解釋無(wú)疑應(yīng)處于主導(dǎo)地位。如前文所述，抽象司法解釋可看作是“法院政治功能的中國(guó)式履行”方式之一，這一方式有其時(shí)代合理性，但也存在侵蝕立法權(quán)并欠缺民意性等為人詬病之處。司法解釋需要轉(zhuǎn)變方向：將以案例為載體的具體司法解釋作為主導(dǎo)。具體司法解釋源于審判程序，以個(gè)案為載體，在對(duì)案情的論證中提煉出解釋觀點(diǎn)，使人更易理解其目的、內(nèi)涵以及適用情形。而這一制度的前提又是法官個(gè)案解釋權(quán)的確認(rèn)和以法官解釋為內(nèi)容的判例的建立。2011年12月最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例就是一個(gè)良好的開(kāi)端。在過(guò)渡期內(nèi)，最高人民法院還可以保留抽象司法解釋的形式，對(duì)于判例中反映的普遍性問(wèn)題，進(jìn)行抽象的、一般意義上的解釋，但這種解釋形式應(yīng)盡量避免采用并逐步減少，并最終遵循正當(dāng)程序，根據(jù)《立法法》第43條的規(guī)定，向全國(guó)人大常委會(huì)提出解釋要求。

在目前的法律解釋體系中，立法解釋與司法解釋均有其存在的法律與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，對(duì)其定位與功能進(jìn)行調(diào)整，以期二者在法治的道路上實(shí)現(xiàn)規(guī)范性與靈活性、權(quán)威性與實(shí)用性的互補(bǔ)，揚(yáng)長(zhǎng)避短，相得益彰。

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