中圖分類號：DF96文獻標識碼：A

摘要：國際投資中的間接征收認定理論研究有權(quán)力限制論和經(jīng)濟主權(quán)論兩種觀點；對于間接征收認定標準，理論上學者們提出的認定標準一般都會圍繞“效果”和“目的”兩個方面，然而，對于最為重要的問題—如何在具體個案中衡量“效果”和“目的”的權(quán)重，無論理論探討還是仲裁實踐都沒有給出明晰的思路。

關(guān)鍵詞：權(quán)利受限；效果與目的兼顧的標準；比例原則

一 、間接征收的歷史發(fā)展

間接征收是東道國對外國投資者財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能進行干涉影響的行為。在殖民主義時期，統(tǒng)治者認為，東道國有保護外國投資者財產(chǎn)的義務但沒有進行征收的權(quán)利。20世紀30至50年代，西方資本主義強國開始承認東道國有基于公共利益征收外國投資者財產(chǎn)的權(quán)力。20世紀 50-70年代，國有化的合法性及其補償標準問題是當時的焦點。20世紀 80 年代以來，發(fā)展中國家從原來國家直接控制經(jīng)濟活動轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)濟政策管理為手段來控制經(jīng)濟的的間接控制方式，由此便可能產(chǎn)生間接征收的問題。

二 、間接征收的合法性理論

（一）西方國家的傳統(tǒng)理論—權(quán)力限制論

私人財產(chǎn)不得侵犯是私有制社會的基礎(chǔ)。隨著壟斷資本主義的發(fā)展，資產(chǎn)階級國家在立法實踐上對“無限制私有制”加以限制，于是出現(xiàn)了權(quán)力限制理論，即私人所有權(quán)允許國家公權(quán)力的限制，這些限制有：

（1）公共目的和正當法律程序

西方國家認為，征收必須是為了公共目的或公共利益，這是征收權(quán)利的法律根據(jù)，否則就會涉及國家責任。關(guān)于公共利益，一直是比較難以給出確切定義的，“對于“公共利益”主要有三種理解：一是公共利益與那些抽象的理想化的價值和規(guī)范相等同，如自然法、公平正義和正當理性等；二是公共利益被認為是某特定個人、群體、階級或多數(shù)人的利益；三是公共利益被看作是個人之間或群體之間競爭的結(jié)果”。

（2）無歧視性

西方國家還認為，東道國征收時必須無不正當歧視。非歧視的關(guān)鍵在于相關(guān)外國投資者在征收過程中是否享有國民待遇和最惠國待遇，而且，根據(jù)國際標準，相同的待遇還是不夠的，因為有的征收是專門針對某國的，如古巴 1960 年的 851 號法令就是專門針對美國的，美國抗議說，該法明顯地違反了國際法原則。

（3）不得違反條約和契約義務

西方國家認為，征收應受國際條約和國家承擔的契約義務的限制。協(xié)定必須遵守，這是國際法的一個原則，違反條約的征收是非法的。1958年國際律師協(xié)會的一項決議也說，“國際法承認，協(xié)定必須遵守原則適用于國家間及國家和其他國民間的任何特別協(xié)議。”

（4）支付公正補償

西方國家還把是否支付“公正”補償作為判定征收合法性的一個標準。他們認為，這是征收滿足合法性的“補償要件”，有學者引用 Vivendi 訴阿根廷仲裁庭的看法來論證這種觀點，仲裁庭認為“只要未支付公正補償，征收就是非法的。”

（二）20世紀以來的新理論—經(jīng)濟主權(quán)論

最早提出經(jīng)濟主權(quán)概念的是英國政治理論家、社會家，新自由主義國家理論的主要代表人物霍布豪斯，他把國家干預經(jīng)濟的權(quán)力稱為“經(jīng)濟主權(quán)”。 根據(jù)國家主權(quán)原則，一國對其境內(nèi)外資實行征收是其主權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的正當行使，屬于其屬地管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項，不受外國干擾。

三 、間接征收的認定標準

（一）純粹效果標準

純粹效果標準指在間接征收的認定上，僅考慮政府行為的效果，即對財產(chǎn)的干預程度。如果政府的行為對私人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了實質(zhì)限制性的效果，則構(gòu)成間接征收。此標準不考慮政府行為的目的和動機。

（二）行為目的標準

行為目的標準是指以政府行為的目的作為判斷間接征收的標準。如果政府是為了公共利益，即使限制或剝奪了私人財產(chǎn)權(quán)，也不構(gòu)成間接征收。

ICSID 在2002年裁決 的Feldman v.Mexico 案中，仲裁庭指出：“在以往的案例中，沒收性質(zhì)的征稅、拒絕提供基礎(chǔ)設施服務和必要的原料或者實施了不合理的管理制度等等，會被認為是征收行為。

（三）效果與目的兼顧的標準

效果與目的兼顧的標準，即在判定東道國政府采取的管理措施是否構(gòu)成間接征收時，既要考慮“行為效果”，又要考慮“行為性質(zhì)或目的”。效果與目的兼顧標準得到大多學者的肯定，此標準不僅考慮了措施的實際執(zhí)行效果，而且考慮了該措施是否具有正當?shù)墓材康?，平衡了東道國政府與投資者雙方的利益。

（四）比例原則

比例原則起源于德國行政法，現(xiàn)已被多國法律及國際仲裁所接納。比例原則在國際投資仲裁中的開創(chuàng)性適用當屬Teemed訴墨西哥案。在權(quán)衡效果與目的時，該案仲裁庭首次援引歐洲人權(quán)法中的比例原則。

然而，雖然比例原則能夠較好地平衡投資者和東道國之間的利益，但是在衡量東道國和投資者的利益關(guān)系時存在方法和技術(shù)困境。因為如何衡量社會公共利益的“大小”是一個非常困難的事情，對公共利益的準確量化極其復雜。

間接征收問題是國際經(jīng)濟法中的重點也是難點問題。由于學術(shù)水平和視野的局限性，對有些問題的看法也未必準確，在今后的學習研究中，筆者將繼續(xù)對間接征收問題作進一步的探索。

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