摘 要 專家證人制度是指具有相應(yīng)專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就某些專門性問題在訴訟過程中運(yùn)用專業(yè)知識發(fā)表意見作出推論或結(jié)論的一項(xiàng)法律活動。本文正是對這一領(lǐng)域的研究。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療糾紛 專家證人 醫(yī)療鑒定

一、專家證人制度簡介

專家證人制度是指具有相應(yīng)專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就某些專門性問題在訴訟過程中運(yùn)用專業(yè)知識發(fā)表意見作出推論或結(jié)論的一項(xiàng)法律活動。這一制度發(fā)源于英美法系，與英美法系所采取的當(dāng)事人主義訴訟理念相適應(yīng)。新修改的《民事訴訟法》第78條做出了如下規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。”這一規(guī)定與之前相比有了很大的改變（91年通過的《民事訴訟法》以及2007年做出的修改均未做出類似的規(guī)定）。這也體現(xiàn)了我國民事訴訟立法過程中吸收國外經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本國國情，科學(xué)立法的趨勢。

二、我國醫(yī)療糾紛鑒定中存在的問題

1、“雙軌制”導(dǎo)致設(shè)置混亂

我國目前對于醫(yī)療責(zé)任的鑒定采取的是“雙軌制”模式，即各級各地醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)醫(yī)療事故鑒定，各地司法部門所屬的鑒定機(jī)構(gòu)和部分政法院校、醫(yī)學(xué)院校所屬的科研機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)進(jìn)行醫(yī)療行為過錯鑒定即司法鑒定。在2002年9月1日以后“醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦公室”鑒定的年代，將醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定說成是叔叔給侄兒鑒定?？傊痪湓?，自家人給自家人鑒定，自家人總會照顧、偏袒自家人，鑒定缺乏公正性。

司法部門所屬的鑒定機(jī)構(gòu)長期服務(wù)于審判實(shí)踐，且獨(dú)立于衛(wèi)生行政部門，與醫(yī)學(xué)會相比能夠更好的協(xié)助法官進(jìn)行審判。但是這一模式也有其不可避免的弊端。其中一個(gè)最突出的問題就是機(jī)構(gòu)設(shè)置的混亂，由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，難免出現(xiàn)魚目混珠、泥沙俱下的局面。另外，由于鑒定機(jī)構(gòu)和司法部門存在上下級隸屬關(guān)系，難免出現(xiàn)自訴自鑒的現(xiàn)象。也會給當(dāng)事人與訴訟代理人帶來選擇的困惑，加重了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。

2、鑒定人缺乏獨(dú)立性

按照現(xiàn)有規(guī)定，自然人是沒有鑒定權(quán)的，即鑒定權(quán)只屬于鑒定機(jī)構(gòu)整體，鑒定人必須受聘于鑒定機(jī)構(gòu)才有資格進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論的署名權(quán)也屬于鑒定機(jī)構(gòu)。這樣做的優(yōu)點(diǎn)在于增強(qiáng)了鑒定結(jié)論的權(quán)威性，但是，這樣一來，間接的打擊了鑒定人的積極性，在鑒定人的資質(zhì)認(rèn)證方面也增加了困難，在目前商業(yè)化盛行的背景下，有的鑒定機(jī)構(gòu)為了提高鑒定效率，增加利潤，不惜聘用無鑒定資質(zhì)的人進(jìn)行鑒定，使得鑒定結(jié)論的專業(yè)性和科學(xué)性都大打折扣。另外，鑒定人不在鑒定結(jié)論上署名也給其推脫責(zé)任提供了機(jī)會，當(dāng)鑒定結(jié)論出現(xiàn)問題時(shí)，往往會出現(xiàn)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)之間相互扯皮的狀況。

三、我國現(xiàn)行醫(yī)療鑒定制度在審判實(shí)踐中的作用及其弊端

根據(jù)《民事訴訟法》第76條的規(guī)定，人民法院可以在當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下指定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。現(xiàn)行鑒定制度的一大弊端是等級劃分，這是長期隸屬于司法行政部門所帶來的結(jié)果。雖然目前鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)從司法部門中剝離出來，法院自審自鑒的情況已經(jīng)不存在。但是長期一來所形成的等級劃分，使得當(dāng)事人在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，更愿意選擇級別較高的鑒定機(jī)構(gòu)，并自然而然的認(rèn)為其所出具的鑒定結(jié)論更容易為法官所采信。因此就有當(dāng)事人為了獲得自認(rèn)為權(quán)威的鑒定結(jié)論，不惜重復(fù)鑒定，在加重自身訴訟負(fù)擔(dān)的同時(shí)，也造成大量司法資源的浪費(fèi)。

四、在醫(yī)療訴訟中構(gòu)建專家證人制度的可能性

鑒于上文所提到的現(xiàn)行制度在審判實(shí)踐中的弊端，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在訴訟中引入英美法系所采取的專家證人制度，通過讓鑒定人出庭的方式，為當(dāng)事人減輕訴訟負(fù)擔(dān)，也使得法官在審判過程中能夠更好的對案件事實(shí)做出合理判斷。下面將從幾個(gè)方面探討在醫(yī)療訴訟中建立專家證人制度可能遇到的問題及相應(yīng)的對策。

1、我國傳統(tǒng)“息訟”思想的影響

“息訟”思想是我國在漫長歷史過程中所形成的獨(dú)特的司法理念，與西方國家不同的是，我國傳統(tǒng)思想中提倡“息訴厭訴”，對簿公堂被認(rèn)為是“有辱斯文”，如今方興未艾的創(chuàng)建“無訟社區(qū)”行動、提倡調(diào)解等行為都是這種思想的體現(xiàn)。在這種情況下，即使創(chuàng)設(shè)了專家證人制度，反而會導(dǎo)致司法資源被大量浪費(fèi)。醫(yī)患矛盾在無法理性解決的情況下趨于激化的可能性增大，不利于社會秩序的和諧與穩(wěn)定。

2、我國職權(quán)主義訴訟模式的禁錮

自建國以來，由于政治因素等原因，最終導(dǎo)致上世紀(jì)60年代以來“法律虛無主義”的盛行。改革開放以來，隨著“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的法制建設(shè)方針的提出與依法治國基本方略的提出并寫入憲法。但是，由于長期以來所形成的思維慣性和錯誤觀念，在訴訟程序中法官仍然不能很好的扮演中立者的角色。這也使得審判結(jié)果難免有失公允。

另外，專家證人制度衍生于英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式，因此僅僅移植這一制度并不能從根本上解決問題，不同的文化背景、法律制度所產(chǎn)生的不同制度如果全盤照搬而不加以合理吸收，最后不僅無助于問題的解決，反而會有“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”的不良后果。

3、費(fèi)用高昂導(dǎo)致不經(jīng)濟(jì)訴訟

英國雜志《你的證人》在1995、1997、1999、2001、2003年對專家證人的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作了五份問卷調(diào)查，其中2001及2003年調(diào)查報(bào)告顯示，專家證人準(zhǔn)備專家報(bào)告的平均收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在2001年為每小時(shí)110英鎊， 2003年為123英鎊，出庭一天的平均收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)2001年為789英鎊， 2003年為893英鎊。 以上問卷調(diào)查結(jié)果表明在近十年的時(shí)間里，專家證人的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)一直呈上升勢頭。在美國也有類似的情況，2001年10月1日，美國“法律服務(wù)會”（Legal Services Society）公布了一份美國專家證人收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)查報(bào)告，報(bào)告將專家證人分為13類，這些專家證人在準(zhǔn)備專家報(bào)告及出席法庭的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（每小時(shí)）為： （1）會計(jì)126美元；（2）工程師126美元；（3）心理學(xué)家114美元；（4）人類學(xué)家108美元；（5）牙醫(yī)108美元； （6）獸醫(yī)108美元；（7）事故分析員65美元； （8）環(huán)境專家65美元；（9）技師65美元。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 2000年美國居民年平均收入為23812美元，日平均工資才約65美元。專家證人一小時(shí)的出庭費(fèi)用就相當(dāng)于普通居民一天的收入或者更高，由此可見，美國專家證人的收費(fèi)高昂。

針對上面所提出所面臨的問題，我們可以從以下幾個(gè)方面入手，逐一解決。

1、加強(qiáng)普法教育

針對許多當(dāng)事人不愿意付諸訴訟的情況，一方面我們可以大力加強(qiáng)普法教育，讓更多的群眾認(rèn)識到訴訟對于維護(hù)自身合法權(quán)益的重要性，學(xué)會運(yùn)用訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益。

2、采取多種維度構(gòu)建專家證人制度

專家證人制度并非孤立存在，而是與當(dāng)事人主義、交叉詢問制度等配套措施相互支撐，相輔相成，共同組成整個(gè)法律體系。因此在引入專家證人制度時(shí)不應(yīng)只見樹木不見森林，而是應(yīng)當(dāng)在引入相關(guān)制度的同時(shí)，從大環(huán)境上改變整個(gè)訴訟環(huán)境，使得這一制度更好的發(fā)揮其作用。

3、法律援助制度的跟進(jìn)

從上文我們可以看出，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，專家證人出庭所產(chǎn)生的費(fèi)用也在不斷攀升。英國司法改革的倡導(dǎo)者沃爾夫勛爵在1996年的《英國司法改革中期報(bào)告》中指出：“我認(rèn)為，在訴訟中產(chǎn)生不必要費(fèi)用的原因主要有兩個(gè)：一個(gè)是失控的證據(jù)開示；另一個(gè)就是失控的專家證人。我想沒有人會對此表示反對?！弊詫＜易C人進(jìn)入訴訟程序以來，訴訟中因使用專家證人而產(chǎn)生的費(fèi)用就呈不斷上升的趨勢，尤其是隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而致使專家證人在訴訟中發(fā)揮越來越重要的作用，這種費(fèi)用上升的勢頭就越來越猛烈了。在這種情況之下，許多當(dāng)事人會對申請專家證人出庭望而卻步。而醫(yī)療糾紛案件更有其特殊性，對專家證人有需求的一方往往處于弱勢地位，家庭經(jīng)濟(jì)條件由于先前的治療依然大受影響，倘若將這筆費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁到申請人（大多數(shù)情況是患者）的頭上，很大程度上會阻遏當(dāng)事人通過這一制度為己方舉證以贏得訴訟，維護(hù)自身合法權(quán)益。

因此，在申請專家證人出庭的一方家庭經(jīng)濟(jì)條件確屬困難，無力承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用的情況下，一方面可以將法律援助的范圍覆蓋到這一類型的案件，運(yùn)用法律援助的方式為弱勢群體提供便利；另一方面，不妨將這一費(fèi)用劃入訴訟費(fèi)用，由人民法院先行墊付，待判決后由敗訴一方承擔(dān)這一費(fèi)用。

4、建立單一鑒定人制度

這一想法在當(dāng)前看來較為激進(jìn)，即廢除醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦公室的鑒定權(quán)力，將鑒定權(quán)完全交由社會鑒定機(jī)構(gòu)和有專業(yè)資質(zhì)的個(gè)人。另外，在鑒定結(jié)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告中，相關(guān)鑒定人必須署名，并對鑒定結(jié)果終身負(fù)責(zé)，如此可以從一定程度上減少鑒定人不負(fù)責(zé)任、隨意鑒定的行為。也使得鑒定結(jié)論在出現(xiàn)瑕疵時(shí)能夠具體責(zé)任到人。

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院）