摘 要 隨著海事運(yùn)輸?shù)娜找姘l(fā)達(dá)，國際經(jīng)濟(jì)交往越來越密切，共同海損制度的不足之處也逐漸顯露出來?，F(xiàn)代海上保險(xiǎn)制度的愈發(fā)健全更是對(duì)其提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。本文主要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)共同海損制度進(jìn)行分析，揭示其具有的海上保險(xiǎn)無法替代的制度價(jià)值，并對(duì)以海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。

關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)學(xué)視角 現(xiàn)代保險(xiǎn)制度 搭便車 博弈

一、共同海損制度基本概述

（一）定義

根據(jù)最新的《2004年約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》（以下簡稱2004規(guī)則）規(guī)則A 的第一項(xiàng)的規(guī)定如果為了共同安全，使同一航線上的全體財(cái)貨免遭更大的損失，有意而合理地做出的必要犧牲或費(fèi)用時(shí)，為共同海損行為。各國海商法大都參照《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，在本國的海商法中規(guī)定共同海損制度。例如，《中華人民共和國海商法》第193條規(guī)定，共同海損，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)遭遇共同危險(xiǎn)，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費(fèi)用。由此，共同海損制度可以被概括為，規(guī)范各受益方按比例分?jǐn)傇谕缓匠讨?，在船貨遭受危險(xiǎn)時(shí)，從全體利益和安全考量，因有意而合理地采取必要措施而直接發(fā)生的費(fèi)用的法律制度。

由于運(yùn)輸技術(shù)的不發(fā)達(dá)和惡劣的自然環(huán)境，在最早的海事運(yùn)輸中，無論是托運(yùn)人、船方還是貨物所有權(quán)人都面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)某一貨船真正在海上遭遇船毀人亡的危險(xiǎn)時(shí)，為了最大限度地減少損失而對(duì)船上的貨物或者其他財(cái)產(chǎn)選擇性地拋棄是最為理智的處理方式。共同海損制度實(shí)質(zhì)上是一種使風(fēng)險(xiǎn)或者損失在利益相關(guān)者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)化的制度。作為處理海運(yùn)危難情形的約定性制度設(shè)置，它既能避免或者減輕共同危險(xiǎn)，又能使損失在各主體之間進(jìn)行劃分和分?jǐn)?。這是其他制度所不能取代的，也是共同海損制度存在千年的原因。

（二）歷史發(fā)展

在海事商業(yè)興起之初并沒有立即產(chǎn)生法定的、明文的共同海損分?jǐn)傇瓌t。最初只是為了解決由于“拋貨救船”而產(chǎn)生的爭議，逐漸在各利益主體之間形成了一些較為統(tǒng)一的做法。而真正對(duì)共同海損做出明文規(guī)定的成文法規(guī)范可以追溯至公元前的《羅得法》。這部法律規(guī)定，行為人基于減輕船舶負(fù)擔(dān)的目的將貨物或其他財(cái)務(wù)拋棄，那么行為人因拋棄貨物所遭受的損失應(yīng)由全體受益方共同承擔(dān)，因?yàn)樵撔袨槭菫榱巳w的利益而采取的。豍海上運(yùn)輸關(guān)于“共同海損”的判例中，較早的兩個(gè)國家分別為英國和美國，英國的第一起案例產(chǎn)生于1779年，而首次記錄的美國關(guān)于“共同海損”的判決是在1798年。豎

隨著航海技術(shù)的進(jìn)步以及對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展，海事運(yùn)輸業(yè)也日益蓬勃。對(duì)船貨雙方而言，出航的次數(shù)越頻繁，各方對(duì)為避免發(fā)生共同危險(xiǎn)而拋棄的財(cái)物進(jìn)行分?jǐn)偟囊笠簿驮絹碓綇?qiáng)烈。為了解決如何為相關(guān)各方分?jǐn)偨痤~制定具體標(biāo)準(zhǔn)的問題，經(jīng)過多次的協(xié)商和屢次變遷，最終形成了《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》。豏為了適應(yīng)逐漸發(fā)展的海運(yùn)事業(yè)，《約克規(guī)則》自產(chǎn)生以來大概每二十年左右會(huì)被修訂一次。自1924開始至1994年止歷經(jīng)了4次修改。最近的一次修改是在2004年，本次修改的成果即為《 2004規(guī)則》。值得注意的是，新產(chǎn)生的規(guī)則并不當(dāng)然取代先前的規(guī)則，先前的規(guī)則也并不不然被取代或者廢止，究竟適用哪一年份的規(guī)則取決于協(xié)議各方的約定。

《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》的性質(zhì)決定了《規(guī)則》本身并非政府間締結(jié)的規(guī)范性規(guī)約，只有運(yùn)輸協(xié)議的各方約定的時(shí)候才會(huì)被適用。但從其在實(shí)踐中發(fā)揮的作用來看，《規(guī)則》在海事運(yùn)輸中發(fā)揮著重要作用。它的作用體現(xiàn)在：一、適用范圍廣泛。載運(yùn)國際商品和貨物的郵輪發(fā)生共同海損時(shí)，大多都按照《規(guī)則》的規(guī)定辦理理算事宜。二、《規(guī)則》的產(chǎn)生源于商事習(xí)慣，在綜合各國的主要做法的基礎(chǔ)上，為海事運(yùn)輸?shù)闹T多問題確立了統(tǒng)一做法。因此，即使其并非國際條約，在國際商事時(shí)間中海事得到了有關(guān)組織和各商事主體的接受和肯定。

（三）面臨的挑戰(zhàn)

共同海損制度是一種很能體現(xiàn)海商法特點(diǎn)的制度設(shè)計(jì)，無論是從歷史還是從現(xiàn)實(shí)的角度來看，其在國際海事運(yùn)輸中都發(fā)揮著不可或缺的作用。然而，當(dāng)代世界國際貿(mào)易的發(fā)展對(duì)共同海損制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。共同海損之前堪稱完美的制度設(shè)計(jì)如今也飽受詬病。這也是每過幾年各個(gè)利益代表團(tuán)體就要提議對(duì)現(xiàn)有的《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》進(jìn)行修改的原因。如今在學(xué)界更是興起了一種廢除共同海損制度的主張。存續(xù)千年的共同海損制度也像行駛在布滿暗礁的海域的船舶一樣，面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

二、主張以海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度的主要依據(jù)

1、以海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度。

伴隨著海上運(yùn)輸事業(yè)的發(fā)展，海上保險(xiǎn)制度也越來越健全。并且如今各國家和國際組織在立法和實(shí)踐中一般都將共同海損作為最基本的承保事項(xiàng)，形成一種在法律上由保險(xiǎn)制度包容共同海損制度的現(xiàn)象。眾所周知，在我國的海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)的三大條款中，與其他條款相比，平安險(xiǎn)承擔(dān)的責(zé)任范圍是最窄的，但其承包范圍即包含因共同海損所引起的特殊犧牲和費(fèi)用。由于平安險(xiǎn)、水漬險(xiǎn)以及一切險(xiǎn)（all risks）的承包范圍是后者完全包含前者的關(guān)系，因此，我國海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)的三種險(xiǎn)別也均包括共同海損。再如，在國際貨物保險(xiǎn)領(lǐng)域具有廣泛影響力的倫敦保險(xiǎn)協(xié)會(huì)貨物保險(xiǎn)條款就在協(xié)會(huì)貨物條款（B）以及協(xié)會(huì)貨物條款（C）中明確將“共同海損犧牲”納入該保險(xiǎn)的責(zé)任范圍。ICC（A）條款使用反向排除的方式來確定承保的責(zé)任范圍，即如果并未將某一事項(xiàng)列為除外責(zé)任便會(huì)被承保。而該條款未將共同海損列為除外責(zé)任，因此，我們可以得出結(jié)論：在Institute Cargo Clause 的體系下，共同海損是當(dāng)然的承保事項(xiàng)。

基于以上事實(shí)，部分學(xué)者認(rèn)為，既然共同海損本來就屬于海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)的承保范圍，那它有什么獨(dú)立存在的必要呢？中國政法大學(xué)的?；矍嘟淌诩凑J(rèn)為，無論共同海損制度存廢，發(fā)生共同海損以后，責(zé)任損失的理賠清算全部都是通過現(xiàn)代保險(xiǎn)制度來實(shí)現(xiàn)的，不難看出，共同海損制度并非無可取代的，因此，現(xiàn)代海上保險(xiǎn)制度應(yīng)該，也完全足以取代共同海損制度。豐

2、《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》中，共同海損的范圍逐漸縮減。

《2014規(guī)則》使共同海損的適用范圍在一定程度上被限縮。“首要規(guī)則”規(guī)定并非為了應(yīng)對(duì)共同危險(xiǎn)所做出的犧牲和費(fèi)用均可認(rèn)定為共同海損，只有合理的那部分才會(huì)被承認(rèn)。規(guī)則C的第二項(xiàng)又進(jìn)一步規(guī)定，環(huán)境損害或排放污染物導(dǎo)致的費(fèi)用也被排除出共同海損的適用范圍之外。諸如此類的規(guī)定都表明承運(yùn)人免責(zé)的范圍不斷縮小，航行對(duì)承運(yùn)人的要求也越來越嚴(yán)苛。?；矍嘟淌谡J(rèn)為，從上述的新規(guī)定來看，共同海損制度的適用范圍會(huì)逐漸縮減，更為重要的是，這將從側(cè)面反映出該制度的公正性以及合理性正在遭受越來越多的質(zhì)疑。豑

3、實(shí)踐層面的弊端。

從實(shí)踐層面來看，國際航運(yùn)事業(yè)的日新月異導(dǎo)致共同海損制度的規(guī)定越來越繁雜。認(rèn)定為共同海損雖然容易，但對(duì)共同海損進(jìn)行清算則復(fù)雜繁瑣，隨之而產(chǎn)生的結(jié)果就是有些案件的處理完結(jié)往往需要更長的時(shí)間。適用共同海損制度使得相關(guān)利益方的時(shí)間成本越來越大，這是該制度最飽受詬病之處。豒

三、對(duì)以海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度可行性之批駁

1、只有海上保險(xiǎn)而沒有共同海損制度會(huì)導(dǎo)致“囚徒困境”。

讓我們?cè)O(shè)想一下，如果現(xiàn)代海上運(yùn)輸只有海上保險(xiǎn)制度而沒有共同海損制度會(huì)產(chǎn)生怎樣的結(jié)果：一艘從中國駛往東歐地區(qū)的商船欲從中國東海出發(fā)，穿過馬六甲海峽，橫穿印度洋，跨紅海，經(jīng)蘇伊士運(yùn)河抵達(dá)地中海。由于只有海上保險(xiǎn)而沒有共同海損制度，貨主均在裝船之前為貨物購買保險(xiǎn)。不僅該商船的貨主有這種意識(shí)，所有得知共同海損制度被取消之后的貨主都會(huì)增加對(duì)貨物保險(xiǎn)的購買。如此一來，在保險(xiǎn)市場中，對(duì)保險(xiǎn)的需求和消費(fèi)將會(huì)程上升趨勢，因?yàn)樵诒ｋU(xiǎn)人看來，海運(yùn)過程中出現(xiàn)意外的“可能性”或者“概率”會(huì)增大，而船方也會(huì)盡全力避免在航行過程中出現(xiàn)過失。這樣看來，由于自己必須對(duì)自己的行為和貨物負(fù)責(zé)，船上的各方都會(huì)兢兢業(yè)業(yè)，認(rèn)真履行各方義務(wù)，反而有利于減少事故的發(fā)生，并且也免去了對(duì)共同海損進(jìn)行理算和分?jǐn)偟姆爆嵆绦颉?/p>

然而，這艘沒有共同海損制度的商船在駛?cè)胗《妊蠛Ｓ蛑畷r(shí)突遇巨浪襲擊，貨船左側(cè)一塊甲板被巨浪擊穿，海水逐漸往船體滲透。為了避免減少傷亡，將損失降到最低，此時(shí)必須減輕船體的重量。那么此時(shí)應(yīng)該拋下哪些貨物呢？誰又愿意拋下自己已經(jīng)投了高費(fèi)率保險(xiǎn)的貨物呢？

貨主A可能會(huì)想：由于保險(xiǎn)市場中的保險(xiǎn)費(fèi)率提高，我為了使自己可能的損失得以補(bǔ)償，事先已經(jīng)購買了高額的保險(xiǎn)，高額的保險(xiǎn)意味著我為了這批貨物預(yù)先已繳納了大筆的保險(xiǎn)費(fèi)。這批保險(xiǎn)費(fèi)占用了大量的流動(dòng)資金。如果我此時(shí)同意發(fā)揚(yáng)風(fēng)格為了全體船員和貨物將自己的貨物拋向大海，那就意味著，這批貨物肯定到不了目的地，也不能順利地實(shí)現(xiàn)貨物向貨幣的轉(zhuǎn)化。接下來我要忙的就是向保險(xiǎn)公司索賠，從提出索賠到保險(xiǎn)人評(píng)估再到最終得到賠付，這期間要?dú)v經(jīng)很長一段時(shí)間。我還可能要應(yīng)付這批貨物收貨人提出的違約訴訟。由于沒有共同海損制度，所有的成本和費(fèi)用均由我一人承擔(dān)，而其他人則搭上了我的“便車”。如果我不發(fā)揚(yáng)風(fēng)格，其他貨主主動(dòng)拋下自己的貨物的話，那我就搭上了他的便車。因此，對(duì)于我而言，我最好的做法就是等待其他人拋下他的貨物。當(dāng)然了，對(duì)于理性人（reasonable person）而言，這一思考過程適用于船上的所有貨主。對(duì)于所有貨主而言，對(duì)自己最有利的行為就是坐著不動(dòng)，等其他人拋下貨物。這樣一來，拋下貨物進(jìn)行自救的動(dòng)機(jī)就會(huì)被大大地抑制。這樣導(dǎo)致的最終結(jié)果很有可能就是在貨主們猶猶豫豫、苦苦掙扎的過程中，貨船被海水吞沒于印度洋之中。

這個(gè)虛擬的案例告訴我們，對(duì)于所有的貨主而言，對(duì)自己最有利的選擇就是“坐著不動(dòng)，等其他人拋下貨物”，如果貨主都作此選擇，最終的結(jié)果卻是船毀人亡。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上典型的囚徒困境：對(duì)博弈的各方而言，有利的策略都是A，不利的策略都是B，所有的博弈各方出于理性都選擇了對(duì)自己最有力的策略，最終的結(jié)果卻是對(duì)所有人最不利的。每個(gè)人都從自認(rèn)為對(duì)自己最有利的立場出發(fā)以來指導(dǎo)行動(dòng)，但最終帶來的結(jié)果確實(shí)對(duì)整個(gè)群體而言最壞的。

2、共同海損制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合理性是其存續(xù)千百年的根本原因。

正如上文所言，共同海損制度經(jīng)歷了從僅是商人們解決爭議的習(xí)慣性做法，到最后被以成文法的方式確立下來，再到被各國海商法納入本國的立法規(guī)范這一漫長的過程。是什么原因使其保持持續(xù)的生命力呢？是因?yàn)楣餐p這一制度設(shè)計(jì)蘊(yùn)含著經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合理性。它能夠很好地劃定個(gè)人利益與集體利益的分界，又為兩者之間的沖突提供了科學(xué)的解決方法。換言之，它能夠解決海上保險(xiǎn)制度不能解決的囚徒困境的問題。

囚徒困境產(chǎn)生的原因是什么呢？我們不能苛責(zé)各方追求最大個(gè)人利益的行為，因?yàn)樵诓贿`背法律、道德的前提下，追求個(gè)人的最大利益終究是無可厚非的?？墒?，貨船上的各方追求利己的策略卻帶來了對(duì)集體最差的結(jié)果。原因是：對(duì)于博弈參加者而言，策略A與策略B能夠給他們帶來的利益差距過大。如果有一種機(jī)制能夠彌合兩者之間的差距，那么就會(huì)從根本上消除這一兩難境地，甚至根本上消除這一博弈過程。因?yàn)?，如果?duì)于各方而言，策略A與策略B是可以相互替代的，不會(huì)帶來收益上的較大差距，那么選擇A還是選擇B都是可以接受的。在千百年以前，商人們?cè)诿媾R共同危險(xiǎn)時(shí)之所以愿意拋棄某些物品以使全體全身而退就是因?yàn)橛小肮餐p”這一分?jǐn)倷C(jī)制的存在。損失在各方之間進(jìn)行分?jǐn)偸沟帽粧伻氪蠛５呢浳锍蔀樗惺芤娣降膿p失。這種情況下，是拋棄甲的紡織品還是甩下乙的香料，對(duì)各方而言沒有實(shí)質(zhì)上的差別。共同海損制度使面臨危險(xiǎn)的各個(gè)利益方成為一個(gè)主體，就像是某艘船遭受到了損失，那么就由這艘船來承擔(dān)損失一樣。共同海損制度就是這種能夠使各方利益和損失均衡化的機(jī)制。而如果單純以海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度的話，這就會(huì)導(dǎo)致較有利的策略A與較不利的策略B之間的差異過大，貨主之間的利益嚴(yán)重失衡。

3、一項(xiàng)制度存在問題并不能成為該制度被廢除的理由。

不能否認(rèn)的是，《2004規(guī)則》在前幾次的基礎(chǔ)上又對(duì)共同海損的范圍進(jìn)一步地進(jìn)行限縮。這并不意味著共同海損制度就該退出歷史舞臺(tái)，反而恰恰是制度本身進(jìn)行自我進(jìn)化的表現(xiàn)。共同海損的范圍可以日益縮減，但是這種將對(duì)為了化解共同危險(xiǎn)而遭受的損失進(jìn)行共同分?jǐn)偟臋C(jī)制一定不能被廢除。否則，每一個(gè)商事主體在海上運(yùn)輸過程中不僅要考慮可能存在的海上風(fēng)險(xiǎn)，還必須考慮遭遇危險(xiǎn)時(shí)可能遇到的“囚徒困境”。

四、結(jié)語

在處理海上保險(xiǎn)與共同海損制度的關(guān)系上大可不必走的那么極端。海上保險(xiǎn)制度具有種種優(yōu)勢，比如增強(qiáng)商事主體的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)等，但是也具有其固有的缺陷，比如很難被完全消除的道德風(fēng)險(xiǎn)。共同海損制度具有程序復(fù)雜、理賠耗時(shí)漫長的缺點(diǎn)，但是它能夠提供海上保險(xiǎn)制度所沒有的的激勵(lì)機(jī)制——促進(jìn)各個(gè)利益主體在面臨危險(xiǎn)時(shí)愿意拋下貨物拯救共同利益的機(jī)制。反觀之，如果只有共同海損制度，而沒有海上保險(xiǎn)制度，現(xiàn)代海事運(yùn)輸也就不會(huì)如此發(fā)達(dá)。

現(xiàn)在國際以及各個(gè)國家的通行做法，即在商事規(guī)范中規(guī)定共同海損制度，同時(shí)將共同海損作為一般保險(xiǎn)的承包范圍是具有合理性的。一方面能發(fā)揮共同海損制度的有效機(jī)制，另一方面又能鞏固共同海損制度的有效適用。單方面以海上保險(xiǎn)制度取代共同制度的做法，至少從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的視角來看是不足取的，也是行不通的。

注釋：

張麗英主編.海商法[M].中國政法大學(xué)出版社，2004：214.

【加】威廉·臺(tái)特雷.國際海商法[M].張永堅(jiān)等譯，法律出版社，2005：302.

同上

?；矍?取消共同海損制度的可行性[J].商，2012（6）.

（作者單位：中國政法大學(xué)）