摘 要 近幾年來，婚內(nèi)強奸也日益為我國刑法學(xué)界所關(guān)注，有關(guān)婚內(nèi)強奸是否有罪，在學(xué)術(shù)界和司法界的爭議都很大，在這場爭議中，刑法學(xué)界和司法實務(wù)部門的主流觀點認為婚內(nèi)無奸，丈夫一般不能成為強奸妻子的犯罪主體；而公眾輿論以及少數(shù)學(xué)者則主張婚內(nèi)有奸，丈夫強奸妻子應(yīng)當(dāng)與婚外強奸一樣以強奸罪論處。筆者從一起婚內(nèi)強奸的案例論述婚內(nèi)無奸。

關(guān)鍵詞 強奸罪 婚內(nèi)無奸 婚姻制度

傳統(tǒng)刑法理論認為，強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。從犯罪構(gòu)成來說，強奸罪的主體只能限于男子。那么，丈夫能否成為強奸罪的主體？刑法條文是個空白。從婚內(nèi)強奸案“始作俑者”王衛(wèi)明案有罪到四川省南匯縣法院相似案件無罪判決，有關(guān)婚內(nèi)強奸的同案不同判從一個層面折射出法院在認定婚內(nèi)強奸問題上的兩難選擇。因此，筆者有必要結(jié)合新的一起婚內(nèi)強奸案探討其能否成立犯罪的問題并尋求合理的路徑選擇。

案情如下：男子經(jīng)過愛情長跑，終于抱得美人歸，但是登記結(jié)婚后，妻子堅決不讓丈夫碰自己的“處女身”。激情遭遇性冷，二人關(guān)系惡化，分居長達一年多時間。婚姻存續(xù)期間，丈夫酒后施暴，強迫妻子“盡了義務(wù)”。人民法院依法對這起丈夫強奸妻子的“婚內(nèi)強奸案”進行了公開宣判，判決認定被告構(gòu)成強奸罪。這起案件特殊之處在于強迫性行為是在婚姻關(guān)系的存續(xù)之間，丈夫是否可以成為強奸罪的主體？法院經(jīng)過深思認定構(gòu)成強奸罪。這個判決的結(jié)果讓人匪夷所思，筆者不敢茍同。

一、婚內(nèi)是否有奸綜合分析

理論界關(guān)于該問題是各抒己見，結(jié)論也莫衷一是?；閮?nèi)是否構(gòu)成強奸是一個文化現(xiàn)象的博弈，是個人權(quán)利與公共秩序的博弈，更是權(quán)利本位還是社會本位的博弈。

（一）國內(nèi)婚內(nèi)強奸行為定性之理論爭鳴

1、肯定說。持該種觀點的學(xué)者認為“雖然結(jié)婚即意味著性權(quán)利主張及性義務(wù)履行之該當(dāng)性， 但是性生活是夫或妻的自愿行為而非強迫行為， 即性權(quán)利、性義務(wù)可導(dǎo)致性違約， 但性違約不一定導(dǎo)致性暴力?！庇腥苏J為性權(quán)利是人之作為性存在所享有和應(yīng)當(dāng)享有的人權(quán)，它與包括配偶身份在內(nèi)的任何身份都沒有關(guān)聯(lián)。即使是配偶，相互之間仍是作為性存在的獨立的個人，仍然具有“天賦的”性權(quán)利，一方違背另一方的意志強行與之發(fā)生性行為，自然屬于侵犯對方性權(quán)利的犯罪。又如，有人認為性權(quán)利是一種絕對權(quán)，夫妻之間的性權(quán)利是平等的，任何一方違反平等原則對另一方實施的婚內(nèi)強奸行為都是一種犯罪，婚內(nèi)強奸是強奸罪的一種特殊形式。

2、折衷說。此觀點認為并不是所有的婚內(nèi)強奸行為都構(gòu)成強奸罪，只有一部分婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪，根據(jù)學(xué)者提出的婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪的情況不同，部分肯定說可分為兩種情況：特殊時間說與嚴重情節(jié)說。

3、否定說。此觀點認為，婚內(nèi)強奸不構(gòu)成強奸罪。我國刑法在強奸罪中是確立了“丈夫豁免”的，無論從立法還是司法實踐來看均無可否認。婚姻姻關(guān)系存續(xù)期間不應(yīng)該有奸的問題存在。因為按照有關(guān)漢語辭典的解釋，所謂奸，是指奸淫，它與通奸、強奸一樣，是非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當(dāng)男女關(guān)系，丈夫與妻子間無奸可言。 另有婚姻姻契約論?！凹椿橐鍪悄信p方自愿訂立的以長久共同生活為目的的一種民事契約”根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意”因此，以這一合法契約為前提，即使丈夫違背妻子的意愿強行進行性行為，也不屬于強奸罪的范疇。

（二）筆者對婚內(nèi)是否構(gòu)成強奸罪的思考

婚內(nèi)無奸之理由對于上述爭議，筆者認為婚內(nèi)強奸不能被現(xiàn)行刑法中的強奸罪所包含，婚內(nèi)強奸不構(gòu)成強奸罪。理由如下：

1、肯定說不符合我國性文化。從古代社會男尊女卑的父權(quán)制的影響下，妻子對丈夫具有天然的依屬關(guān)系，女性性權(quán)利根本不可能得到提倡，女性的權(quán)利被束縛在傳統(tǒng)社會禮教倫理之中。雖然現(xiàn)實生活看，即使性文化已逐漸呈現(xiàn)出多樣化的現(xiàn)狀但我國仍然處于從保守性文化向開放性文化的過渡階段，主流性文化依然比較保守，權(quán)利意識尚未完全覺醒。在主流性文化的影響下，公眾很難將強奸罪和婚內(nèi)強奸行為聯(lián)系在一起。因此我國傳統(tǒng)文化所認可的婚內(nèi)無奸觀念在我國仍然根深蒂固，肯定說由于得不到社會主流性文化和社會公眾的支持，在實踐中難以推行。若承認婚內(nèi)強奸的勢必對現(xiàn)有的婚姻秩序造成沖擊。其次，誠如一位學(xué)者所述“中國中國現(xiàn)代的法治之路不可能只是一套細密的文字法規(guī)加一套嚴格的司法體系 ，而是與億萬中國人的價值觀念心態(tài)以及行為相聯(lián)系；要建立法治，在一個維度上看，就是要重新建立人們在社會生活中對他人行為的確定預(yù)期?，F(xiàn)代的作為一種制度法治之所以不能靠變法或移植來建立，而必須從中國本土資源演化創(chuàng)造出來?！币虼颂接戇@個問題的根基應(yīng)該站在最傳統(tǒng)的文化上來才有價值。

2、折中說中的特殊時間標(biāo)準(zhǔn)也具有很大的不確定性。 把時間仍然當(dāng)作婚內(nèi)強奸犯罪的本體因素， 增加了婚內(nèi)強奸犯罪之內(nèi)涵， 縮小了婚內(nèi)強奸犯罪之外延。這在刑法犯罪構(gòu)成理論上是很不成熟的司法實踐中難以把握判斷。夫妻之間的感情問題會涉及非常瑣碎的事情，他們之間是否愿意接受性愛以及用何種方式等等是夫妻之間博弈的事情，國家是無法了解清楚。

3、婚內(nèi)的性行為主要發(fā)生在夫妻之間，屬于家庭內(nèi)部的事情，外人很難介入，若承認婚內(nèi)強奸的存在無疑加強的調(diào)查取證的難度，司法操作上難度很大，而且直接危及到家庭和社會的穩(wěn)定。目前強奸罪屬于公訴案件，男方因為其入罪不利于婚姻秩序的維護，若此，一但結(jié)婚，丈夫豈不會“談婚色變”？認定婚內(nèi)強奸。若婚內(nèi)確實存在嚴重的暴力行為侵犯了女方的權(quán)益，女方完全可以離婚，構(gòu)成犯罪的可以適用其他的犯罪而不能用強奸罪加以規(guī)制，比如有嚴重虐待女方的行為，可以考慮虐待罪即可有效界定刑事司法權(quán)力與公民個人權(quán)利的界限，因為告訴才理的本罪可有效避免公權(quán)介入私生活時的尷尬。

二、筆者對此案的刑法分析

具體到本案中，筆者不贊成構(gòu)成婚內(nèi)強奸，合法化婚姻是一種身份，一種契約，是男女兩性物質(zhì)生活、精神生活和性生活的共同體，男女一旦決定結(jié)為夫妻，應(yīng)意味著承諾與對方同居生活，沒有同居，婚姻也就不能稱其為婚姻。同時夫妻間互負忠實義務(wù)，此義務(wù)說明了夫妻之間不存在奸的問題，因為配偶間的自愿性生活作為婚姻契約中的一個當(dāng)然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。本案兩人既然締結(jié)了婚姻，夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的肯定性法律承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，男方與女方發(fā)生性關(guān)系是再正當(dāng)不過了，不能認為是強奸。

法院認為構(gòu)成強奸主要是行為人婚姻狀態(tài)處于非正常的情況下，夫妻關(guān)系已處于不確定的狀態(tài)，夫妻關(guān)系嚴重破裂。丈夫違背妻子的意愿強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，與強奸其他婦女的社會危害性無本質(zhì)上區(qū)別，我認為法院的判決不能自圓其說。本案是在夫妻關(guān)系的存續(xù)期間，本就不存在奸的問題。夫妻之間的感情更是錯綜復(fù)雜，即使已進入離婚訴訟階段， 雙方當(dāng)事人也不見得不能重歸于好， 也不見得感情破裂， 以非正常的婚姻關(guān)系作為定案的時間依據(jù)是不科學(xué)的，也是模糊的、不公正的。

刑法的公正性要體現(xiàn)出個人自由與社會秩序的統(tǒng)一。個人自由與社會秩序是對立統(tǒng)一的存在，對于如何協(xié)調(diào)二者是刑法永恒的價值追求。在一個人權(quán)不能被保障，個人自由動輒被侵犯的社會中， 不會形成良好的社會秩序，必然牽制社會的發(fā)展。如果沒有良好社會秩序的存在，個人自由就會難以保證。生活中二者又不可避免地發(fā)生沖突， 這是個人價值與社會價值的沖突。個人自由與社會秩序誰更本位？ 這本身是一個價值沖突，又是刑法學(xué)者所必然面對的價值選擇。對于婚內(nèi)強奸來說， 刑法到底是把婚內(nèi)強制性交的行為規(guī)制為一種必然的、需要受保護、不被侵犯的社會秩序，還是把對一個家庭的內(nèi)部事務(wù)處理的自由交于雙方當(dāng)事人更為合適呢？ 毫無疑問每個人都會選擇后者。所以筆者認為此案構(gòu)成強奸罪是于法無據(jù)的。

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（作者單位：華東政法大學(xué)）