摘 要 物權(quán)行為理論是德國民法中一個基礎(chǔ)理論，而德國立法者采納物權(quán)行為理論的一個重要原因就在于該理論對交易安全的保護。但是自物權(quán)行為理論產(chǎn)生至今，學(xué)者們對其提出了許多質(zhì)疑，其中就包括物權(quán)行為理論在保護交易安全時對惡意第三人的保護，有些學(xué)者甚至認為善意取得制度完全可以替代物權(quán)行為理論來保護交易安全。本文首先簡要闡述了物權(quán)行為理論的歷史和基本內(nèi)涵，其次對物權(quán)行為理論與善意取得制度及交易公正間的關(guān)系進行了分析，以此來說明物權(quán)行為理論保護交易安全功能之不可替代性。

關(guān)鍵詞 物權(quán)行為 交易安全 善意取得 惡意第三人

對于物權(quán)行為理論的爭論一直是我國民法學(xué)界爭論的核心問題之一，在2007年《物權(quán)法》出臺后，有些學(xué)者甚至認為我國立法實際上已經(jīng)采納了物權(quán)行為理論。豍物權(quán)行為理論涉及甚廣，本文不擬對物權(quán)行為理論進行全面的探討，也不擬對我國是否采納物權(quán)行為理論做出解答，而只是希望針對我國理論界對物權(quán)行為理論保護交易安全功能的批判進行一些分析，以期說明物權(quán)行為理論在保護交易安全功能上的優(yōu)越性。

一、物權(quán)行為理論概述

物權(quán)行為是法律行為的一個下屬概念，它是指以物權(quán)的設(shè)立、變更和廢止為目的的法律行為，如所有權(quán)轉(zhuǎn)移、限制物權(quán)的設(shè)立等。豎德國物權(quán)行為理論極具抽象性，要更好地理解這個制度的內(nèi)涵，對其歷史的了解是必不可少的。

（一）物權(quán)行為理論的歷史沿革

學(xué)界普遍認為物權(quán)行為理論最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年所著的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中首先提出。豏但也有學(xué)者認為早在羅馬法時期，就已經(jīng)有物權(quán)行為理論的萌芽。譬如羅馬法中的要式買賣制度就要求交易中具備特定的外在形式，并且在要式買賣中物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓生效并不要求基礎(chǔ)關(guān)系的生效，這分別體現(xiàn)了物權(quán)變動中的形式性和抽象性特點。豐

不管物權(quán)行為理論是否萌芽于羅馬法時期，不可否認的是正式提出物權(quán)行為理論，并將其發(fā)展成為一個相對成熟的理論體系的仍然是薩維尼。他認為：“以履行買賣合同或其他以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的‘物的契約’”，因為它既具有雙方轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)的意思表示，又有對物的實際占有作為一種外在表現(xiàn)形式。豑之后，薩維尼進一步完善了他的理論，強調(diào)物權(quán)契約在法律上的效果必須與其原因行為的有效性相區(qū)分，并提出了 “一個源于錯誤的交付也是完全有效的”的理論，即交易雙方之間債權(quán)契約的不成立并不能否定他們之間所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性，因而也不能排斥由此而生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移之有效性。豒

（二）物權(quán)行為理論基本內(nèi)容

以薩維尼的物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)，德國理論界發(fā)展出了一個獨具特色的物權(quán)變動模式及其一系列相關(guān)原則，從而構(gòu)成德國物權(quán)行為理論的完整體系：

1、區(qū)分原則

物權(quán)中的區(qū)分原則是指債權(quán)行為與物權(quán)行為是兩種不同的法律行為，二者是相互獨立的。德國法將法律行為分為負擔(dān)行為（Verpflichtungsgesch ft）和處分行為（Verf€黦ungsgesch ft）。負擔(dān)行為是指使一個人相對于另一個人（或另若干人）承擔(dān)為或不為一定行為義務(wù)的法律行為，它的首要義務(wù)在于確立某項給付義務(wù)；而處分行為是指直接作用于某項現(xiàn)存權(quán)利的法律行為，如變更、轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利、在某項權(quán)利上設(shè)定負擔(dān)和取消某項權(quán)利等的法律行為。豓物權(quán)行為是一種處分行為，而債權(quán)行為則是一種負擔(dān)行為。

2、無因性原則

物權(quán)行為理論中的無因性原則又可稱之為抽象性原則，它是指物權(quán)行為無需一個原因性的目的規(guī)定，且物權(quán)行為之效力不取決與負擔(dān)行為之效力。細化來說，物權(quán)行為的無因性，可引發(fā)出以下效果：豔（1）依債權(quán)行為不產(chǎn)生物權(quán)關(guān)系之變動，債權(quán)行為中，債權(quán)人取得的僅是一項請求債務(wù)人履行物權(quán)行為的債權(quán)請求權(quán)；（2）物權(quán)變動不依賴于債權(quán)行為之效力，取得人僅通過物權(quán)行為就可成為權(quán)利人，且第二取得人是否知道對第一取得行為欠缺法律原因不影響第二取得人所取得權(quán)利的效力；（3）物權(quán)法律關(guān)系不受債權(quán)行為喪失之影響。作為原因行為的債權(quán)行為嗣后喪失并不影響物權(quán)行為之有效性。物權(quán)行為理論對交易安全之保護功能正是基于其無因性原則。

3、形式原則

物權(quán)形式性原則是指物權(quán)的變動需要依據(jù)一種能夠客觀認定的方式予以確認。單獨的物權(quán)合意并不能完成物權(quán)的變動，不動產(chǎn)需要登記而動產(chǎn)則需要通過交付來完成轉(zhuǎn)讓，這體現(xiàn)了物權(quán)公示性原則。豖

二、物權(quán)行為理論對交易安全的保護

基于物權(quán)行為無因性，若買賣方之間債權(quán)契約無效，其物權(quán)契約仍可能有效，豗買方依此獲得了物的所有權(quán)，此時買方若對物進行了再處分，這個處分就是有權(quán)處分的，第三人可獲得物的所有權(quán)，從而保護了交易安全。物權(quán)行為理論對交易安全的保護功能被普遍認為是當時德國立法者采納物權(quán)行為理論最重要的原因之一。豘

首先，我們需要明確的交易安全涉及的是對一個多方的交易的保護。因為正如田士永教授所指出的，“如果不存在第三人，自無需交易安全保護”豙，因此本文的討論基礎(chǔ)僅限于三方或者多方買賣，而不包括兩方買賣。

物權(quán)行為理論保護交易安全功能雖然讓其成功被《德國民法典》采納，但對其的質(zhì)疑卻一直沒有停止，一些學(xué)者認為：（1）善意取得制度可代替物權(quán)行為理論保護交易安全；豛（2）根據(jù)物權(quán)行為理論，第三人為惡意時其仍能基于原買受人的有權(quán)處分取得所有權(quán)。賣方此時僅能向買受人請求不當?shù)美颠€，而不能根據(jù)物的所有權(quán)要求第三人返還原物，由物權(quán)人淪為了債權(quán)人，違背了交易公正。豜

（一）善意取得制度不能替代物權(quán)行為理論

善意取得制度與物權(quán)行為理論的主要功能都在于保護交易安全，并且在那些不采取物權(quán)行為理論的國家，保護交易安全的功能主要就是由善意取得制度來承擔(dān)的。但是善于取得制度真的能替代物權(quán)行為理論嗎？答案顯然是否定的。

首先，善意取得制度同物權(quán)行為理論保護交易安全的機制不同。物權(quán)行為理論對交易安全的保護是基于其無因性原則，使得買賣方之間債權(quán)契約無效并不必然影響到其物權(quán)契約效力。因而買方對物的再處分是有權(quán)的，第三方的權(quán)利獲得無瑕疵。而善意取得制度則是對從無權(quán)處分人之處取得權(quán)利的善意第三人的保護，是對第三人基于物的公示產(chǎn)生的信賴利益之保護。由此可見，物權(quán)行為理論保護第三人是從買賣雙方當事人內(nèi)部的債權(quán)行為和物權(quán)行為的關(guān)系，通過排除債權(quán)行為對物權(quán)行為之影響來實現(xiàn)；而善意取得制度則是從當事人外部，通過賦予第三人針對原所有權(quán)人一個抗辯權(quán)來進行保護，豝二者并不能相互替代。同時，善意取得制度使得自非權(quán)利人處取得權(quán)利成為可能，彌補了物權(quán)行為要求出賣人有處分權(quán)而妨礙善意第三人的取得這一不足。豞

另一方面，物權(quán)行為理論對交易安全的保護直接將買受人提高到所有權(quán)人的高度，由于第三人前手權(quán)利無瑕疵，因而無論第三人善意惡意均能獲得物的所有權(quán)。相較與在善意取得制度中買受人的地位為無權(quán)處分人，第三人僅在善意時方可受到法律保護，善意取得制度顯然降低了對第三人的保護力度。實際上，《德國民法典》所采納的物權(quán)行為加善意取得制度的立法例將對交易安全的保護提到了一個新的高度

（二）交易安全與交易公正

物權(quán)行為理論對惡意第三人的保護，進而造成的對賣方的不公正是學(xué)者攻擊物權(quán)行為理論的主要原因。因而，我們有必要分析在賣方與第三人的利益出現(xiàn)沖突時法律該如何選擇的問題。

1、物權(quán)變動中的價值取向：由靜的安全轉(zhuǎn)向動的安全

首先，我們需要明確的是不利于并不等于不公正。不利于涉及的僅是利益分配問題，而不公正則涉及到了價值判斷的問題。豟在物權(quán)變動領(lǐng)域中，“安全可分為靜的安全與動的安全， 其中靜的安全對應(yīng)于既有物權(quán)人， 相對人因其以交易為媒介而存在， 故可對應(yīng)于動的安全， 而基于同樣的原因， 動的安全亦可稱為交易安全?！必a簡而言之，原所有權(quán)人即賣方代表的是靜的安全，第三人代表的則是動的安全，即交易安全。立法者在制定法律時一般力求交易雙方的利益平衡，但是在實際生活中要法律達到兩者完全的平衡狀態(tài)往往是難以實現(xiàn)的，因此法律中難免會出行對一方利益的偏重的情況。但這并不代表著法律的不公正，因為公正并不意味著雙方地位的絕對平等。法律中的公正應(yīng)是立法者“在衡量各種利益的基礎(chǔ)上， 盡量使所有正當利益均得到相應(yīng)的保護， 只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時， 方可依兩害相權(quán)取其輕的原則進行取舍”。豣那么當法律面對靜的安全和動的安全即原物權(quán)人利益和第三人利益的沖突時，究竟應(yīng)該如何抉擇呢？實際上，民法對于安全價值的態(tài)度經(jīng)歷了兩個不同的階段，19世紀中葉以前，法律以保護靜的安全為重心，而19世紀末至今， 交易安全取代靜的安全之地位而得以強調(diào)。豤法律對安全價值的態(tài)度是隨著商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展而轉(zhuǎn)變的，并且隨著經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，法律在更多的領(lǐng)域中加強了對交易安全的保護。第三人在交易中并不是某一個單獨的人， 而是穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序的化身，豥而物權(quán)行為理論對第三人的著重保護正是立法者在靜的安全和動的安全較量后產(chǎn)生的一種公正的結(jié)果。

2、物權(quán)行為理論對惡意第三人和賣方的保護

在第三人的“惡意”程度不同時，法律對其的保護態(tài)度是不一樣的，因而，在進一步討論之前我們有必要將第三人根據(jù)其惡意程度進行分類。本文將惡意第三人分為僅“明知或者因重大過失而不知讓與人與原權(quán)利人間基礎(chǔ)契約有瑕疵的人”的一般惡意第三人；以及同買受人惡意串通與賣方進行交易，或者同買受人串通欺詐賣方的特殊的惡意第三人。

（1）物權(quán)行為理論對惡意第三人的保護

首先，對于一般惡意第三人而言，在現(xiàn)實生活中，第三人在一般情況下是很難得知其前手交易瑕疵的，即使第三人知道其瑕疵，是否就可以剝奪第三人買賣該物的權(quán)利的？答案是否定的。因為在現(xiàn)代社會中，每一個理性人的目標都在于追求自身經(jīng)濟利益的最大化，第三人僅僅獲知其前手交易中債權(quán)行為有瑕疵的這個惡意并不足以構(gòu)成剝奪第三人已獲利益的原因，這也是現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)濟不斷發(fā)展的必然要求。

其次，在特殊惡意第三人的情況下，買方和第三方的涉嫌惡意串通或者欺詐，其主觀惡性已經(jīng)明顯超過了合理限度，不能獲得法律的支持和保護。此時，由于物權(quán)行為也是法律行為的一種，因而對于法律行為的一般性規(guī)定如權(quán)利能力與行為能力、意思表示瑕疵、意思表示之完成以及違法行為等事項上的規(guī)定均可適用與物權(quán)行為，豦債權(quán)契約與物權(quán)契約基于同一原因均可撤銷或者無效。豧此時，買方變?yōu)闊o權(quán)處分人，第三方僅在其為善意時能獲得物的所有權(quán)。針對該種惡意第三人，賣方可以依據(jù)所有權(quán)要求第三人返還原物。而我國學(xué)者在分析往往忽略了物權(quán)行為也是法律行為，在一定情況下可以與債權(quán)行為同時無效或者可撤銷的情況，僅一味強調(diào)第三人的惡意。

（2）物權(quán)行為理論對賣方的保護

首先，對于一般惡意第三人而言，雖然第三人根據(jù)買方的有權(quán)處分已獲得物之所有權(quán)，賣方不能向第三人基于所有權(quán)要求返還原物而只能向買方主張不當?shù)美?，這也不代表著對賣方的不利益。此時，賣方的地位雖然從物權(quán)人落為債權(quán)人，但對于賣方而言，金錢上的給付不一定比原物的返還不利益。因為既然出賣人在起初原意同買方進行交易并轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，就表明賣方是希望借助該物來獲取金錢上的價值。即使因為買方破產(chǎn)等原因使得賣方只能按比例受償，但這屬于賣方本應(yīng)預(yù)料到的交易風(fēng)險。因而，不當?shù)美颠€對其的利益保護力度是足夠的。另一方面，反對學(xué)者在一味強調(diào)賣方利益時，往往忽略了買方的利益。實際上，就買方所支付的價金而言，買受方通常也會陷入與出賣人同樣的境地。而這主要是由貨幣的特殊性質(zhì)造成的，無論買受方已現(xiàn)金方式還是以其他方式交付了價款，在出賣人破產(chǎn)時，買受人對其價款也不能享有優(yōu)先權(quán)，因而以相同的方式對待出賣人就并非有失公平。豨

其次，雖然上文僅是針對第三人和買方串通或者欺詐賣方的情況，但是基于同樣的法理，在僅是買方欺詐，而第三方為善意或僅為“明知或者因重大過失而不知”的惡意時，賣方仍可基于欺詐撤銷與買方之間的債權(quán)契約和物權(quán)契約，使買方成為無權(quán)處分人，從而剝奪所有惡意第三人獲得物之所有權(quán)的權(quán)利。而德國法對賣方的保護態(tài)度是如果是基于買方的欺詐，則債權(quán)行為與物權(quán)行為同時無效，賣方應(yīng)盡可能地享受物權(quán)性地恢復(fù)原狀的權(quán)利，而如果是基于賣方自身的錯誤，那么賣方只能獲得不當?shù)美埱髾?quán)。豩

三、結(jié)論

反對者對于物權(quán)行為理論保護交易安全功能的批判雖然有其本身的立足點，但是卻不夠全面，沒有全面考慮到物權(quán)行為理論可適用的法律基礎(chǔ)和其目前的新發(fā)展。由上文的分析，我們可以看出物權(quán)行為理論對于交易安全的保護作用仍然是不可替代的，它能夠充分保障第三人在交易中的安全。同時物權(quán)行為理論在注重動的安全時也強調(diào)了對賣方利益的保護，賣方可基于欺詐等原因撤銷與買方之間的債權(quán)契約和物權(quán)契約，從而保障自身利益。并且，我們在分析物權(quán)行為保護交易安全功能的優(yōu)劣性時不應(yīng)僅僅關(guān)注出賣人的利益，而應(yīng)將賣方、買方和第三人的利益分配進行一個統(tǒng)一的分析觀察，這樣才能得出一個最客觀的結(jié)論。

注釋：

葛云松.物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——《物權(quán)法》上的物權(quán)變動模式研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2007，（6）：102.田士永.《物權(quán)法》中物權(quán)行為理論之辨析[J].法學(xué)，2008（12）.

孫憲忠.論物權(quán)法[M].法律出版社，2008：127.

孫憲忠，同前引注2：127.

田士永.物權(quán)行為理論研究—以中國法與德國法中所有權(quán)變動的比較為中心[M].中國政法大學(xué)出版社，2002：35-37.

[德]K.茨威格特，H.克茨.比較法總論第15章“‘抽象物權(quán)契約’理論——德意志法系的特征”.孫憲忠譯.論物權(quán)法[M].2008：609-610.

[德]K.茨威格特，H.克茨，同前引注5， 610.

[德]拉倫次.德國民法通論[M].王曉曄等譯.法律出版社，2003：435，436.

[德]鮑爾/施蒂爾納.德國物權(quán)法（上）[M].張雙根譯.法律出版社，2004：94-96.

在這里，我們需要區(qū)分一下薩維尼時期和現(xiàn)在德國法中的“交付”。在薩維尼提出物權(quán)行為理論之時，他認為交付是一項契約，其中既包含著當事人物權(quán)變動的合意，又體現(xiàn)了物權(quán)變動的外在形式。而現(xiàn)代的德國民法，則區(qū)分開了物權(quán)合意和交付，將交付視為一項事實行為。在《德國民法典》有關(guān)物權(quán)變動的條文中，均使用了物權(quán)合意+交付的方式來表明物權(quán)的轉(zhuǎn)移。見《德國民法典》873、875、929等條文，如《德國民法典》第929：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”

債權(quán)行為跟物權(quán)行為可能依據(jù)“瑕疵同一性”同時無效或者可撤銷，下文將進行具體闡述。

孫憲忠，同前引注2，第140頁.田士永，同前引注4，第354頁.

田士永，同前引注4，第378頁.田士永教授在分析時引用了教授Werne Flume的一段話“如果僅考慮出賣人與買受人間的關(guān)系，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是否因買賣合同撤銷而失效，毫無意義。但若考慮法律交易，就會與此不同。對于第三人，尤其是買受人的債權(quán)人而言，卻非常有意義，因為所有權(quán)轉(zhuǎn)移作為抽象行為獨立于作為法律基礎(chǔ)的買賣行為，買賣契約的撤銷對其不生效力?！?/p>

王澤鑒.物權(quán)行為無因性理論之探討.民法學(xué)說與判例研究（第一冊）[M].北京大學(xué)出版社，2009：122.王利明.物權(quán)行為若干問題探討[J].中國法學(xué)，1997，（3）：67.

孫憲忠.再談物權(quán)行為理論[J].中國社會科學(xué)，2001，（5）：129.

王志達.關(guān)于物權(quán)行為理論的幾點思考[J].當代法學(xué)，2002，（1）：40.

田士永，同前引注4，第269頁.

田士永，同前引注4，第370頁.

朱慶育.尋求民法的體系方法——以物權(quán)追及力理論為個案[J].比較法研究，2000（2）：128.拉德布魯赫亦曾指出：“物權(quán)與債權(quán)之對于法律世界本身，就如同物質(zhì)和力量之對于自然世界——前者是靜止的，后者則是動態(tài)的因素，而且，根據(jù)這種或那種權(quán)利的優(yōu)先地位，人們可以區(qū)別法律生活的靜態(tài)和動態(tài)的形式?！盵德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].中國大百科全書出版社，1997：64.

朱慶育，同前引注18，第127頁.

朱慶育.同前引注18，第128頁.

孫憲忠.見前引注14，第130頁.

[德]鮑爾/施蒂爾納，同前引注8，第72頁.[德]梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，法律出版社，2000：181-184.

這種情況被稱之為物權(quán)行為的瑕疵同一性，在這里需要澄清的是，瑕疵統(tǒng)一性并不是對物權(quán)行為無因性的否定，而是對物權(quán)行為作為法律行為行為的一種下屬概念對法律的統(tǒng)一適用。

[德]梅迪庫斯，見前引注22，第180頁.謝鴻飛：“物權(quán)行為中的三重問題：概念體系與語詞還原[J].法商研究，2002（5）：40.

[德]鮑爾/施蒂爾納，同前引注8，第74頁.

參考文獻：

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[3][德]鮑爾/施蒂爾納，德國物權(quán)法[M].張雙根譯.北京：法律出版社，2004.

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[15]謝鴻飛.物權(quán)行為中的三重問題：概念體系與語詞還原[J].法商研究，2002，（5）：37-42.

（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院）