摘 要：本文主要介紹在專利侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人如何以濫用專利權(quán)為理由進行抗辯。從現(xiàn)有法律法規(guī)和規(guī)范性文件出發(fā)，分析濫用專利權(quán)抗辯所需要具備的構(gòu)成要件，并明確舉證責(zé)任的分擔(dān)和濫用專利權(quán)抗辯需要注意的相關(guān)問題。最后結(jié)合我國專利侵權(quán)案件中的司法審判實踐，從立法制度和司法制度兩個角度進行分析，提出完善濫用專利權(quán)抗辯制度的合理化建議。

關(guān)鍵詞：專利侵權(quán)訴訟； 濫用專利權(quán)抗辯； 惡意

中圖分類號：D923.42 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-3315（2014）06-112-003

近年來，在知識產(chǎn)權(quán)中的專利領(lǐng)域，侵權(quán)案件呈現(xiàn)急速上升的狀態(tài)。作為被訴侵權(quán)人，在侵權(quán)訴訟中如何進行抗辯，是一個在理論上具有研究意義，實踐中具有應(yīng)用價值的問題。本文從被訴侵權(quán)人角度，在侵權(quán)訴訟中以濫用專利權(quán)為事由進行有效抗辯，歸納需要注意的問題，并對現(xiàn)有制度從立法和司法上提出相應(yīng)的完善的建議。

一、專利侵權(quán)抗辯制度概述

1.專利侵權(quán)抗辯制度的概念

1.1專利侵權(quán)與專利侵權(quán)抗辯概念和界定。專利權(quán)是專利權(quán)人通過公開專利信息以換取的在一定時間內(nèi)享有的專有權(quán)利，專利權(quán)保護范圍的依據(jù)是權(quán)利要求書。我國《專利法》第60條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)?！睂τ诖藯l中所指的專利侵權(quán)行為，有的學(xué)者做出進一步的解讀：“在專利權(quán)有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以營利為目的實施其專利的行為?！盵1]當(dāng)專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)有《專利法》第11條所指明的專利侵權(quán)行為時，可以向法院提起專利侵權(quán)的訴訟。

在專利侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人針對原告提出的主張，以抗辯事由主張不構(gòu)成侵權(quán)，或者即使構(gòu)成侵權(quán)但可減輕或免除其責(zé)任。在專利侵權(quán)訴訟中，所有合理的抗辯事由所形成的體系即為專利侵權(quán)抗辯制度。在專利侵權(quán)抗辯制度中，也只有滿足一般民事侵權(quán)責(zé)任抗辯事由所具有的三要件，即對抗性要件、客觀性要件和法定性要件。

2.專利侵權(quán)抗辯事由的法律依據(jù)

現(xiàn)行《專利法》和《專利法實施細則》并未對專利侵權(quán)訴訟中抗辯事由做出明確的規(guī)定。不過在司法實踐中，有許多抗辯事由多次被法官所采納。在一些地方發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》中也有相關(guān)規(guī)定，學(xué)界對于專利侵權(quán)訴訟中可行的抗辯事由也做出過一些分類。北京市高級人民法院2013年9月4日發(fā)布了《專利侵權(quán)判定指南》（以下簡稱《指南》），其對專利侵權(quán)的判定做出了較為詳細的規(guī)定，其中對專利侵權(quán)的抗辯事由也做出了歸納?！吨改稀返?11條至133條將專利侵權(quán)抗辯事由共分為6大類，分別是：（1）專利權(quán)效力抗辯；（2）濫用專利權(quán)抗辯；（3）不侵權(quán)抗辯；（4）不視為侵權(quán)的抗辯；（5）現(xiàn)有技術(shù)抗辯及現(xiàn)有設(shè)計抗辯；（6）合理來源抗辯。此種分類方式還是較為合理的，其分類的依據(jù)考慮到司法實務(wù)與學(xué)界對專利侵權(quán)抗辯的一些分類觀點。雖然在目前《指南》只是北京市高級人民法院發(fā)布的指導(dǎo)意見，不屬于法律和法規(guī)，也不屬于司法解釋，但是也屬于法律規(guī)范，同樣具有一定的司法效力。

二、濫用專利權(quán)抗辯的含義與作用

1.濫用專利權(quán)的概念和分類

首先需要對濫用專利權(quán)抗辯的含義做出明確，即被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)且濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟進行的抗辯。筆者認(rèn)為在研究濫用專利權(quán)抗辯的含義時，還需要將其與專利權(quán)的濫用相區(qū)分。濫用專利權(quán)主要是指專利權(quán)人不適當(dāng)?shù)氖褂没驍U張使用其專有權(quán)利。

2.濫用專利權(quán)抗辯與專利權(quán)濫用的聯(lián)系與區(qū)別

濫用專利權(quán)抗辯與專利權(quán)的濫用兩者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別的。被訴侵權(quán)人以濫用專利權(quán)進行抗辯，前提是專利權(quán)人已經(jīng)合法有效地取得了專利權(quán)，但是取得專利權(quán)是屬于惡意的主觀狀態(tài)，當(dāng)專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟時是屬于一種濫用訴權(quán)的行為。專利權(quán)的濫用有多種行為模式，并不是每一種情況能成為被訴侵權(quán)人以濫用專利權(quán)進行抗辯的理由，專利權(quán)的濫用范圍顯然更為寬泛。

3.濫用專利權(quán)抗辯的作用

以濫用專利權(quán)進行抗辯，其最終的目的就是在侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人濫用專利權(quán)的行為得以認(rèn)定，被訴侵權(quán)人不構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人以惡意獲得的專利權(quán)有可能被撤銷。

筆者認(rèn)為濫用專利權(quán)抗辯制度有兩面的作用，其一，被訴侵權(quán)人以此抗辯取得侵權(quán)訴訟的勝利；其二，也是防止現(xiàn)實存在的專利權(quán)人通過不正當(dāng)手段取得專利權(quán)進行惡意訴訟。從長遠的角度看，濫用專利權(quán)抗辯制度的建立與運用對于專利侵權(quán)訴訟的審判，與維護公平的市場競爭環(huán)境都有很大的意義。

三、濫用專利權(quán)抗辯中應(yīng)當(dāng)注意的問題

由于現(xiàn)行《專利法》《專利法實施細則》以及與之相關(guān)的《反不正當(dāng)競爭法》中對于濫用專利權(quán)抗辯并有明確的規(guī)定。筆者依據(jù)的是北京市高級人民法院2013年9月4日發(fā)布《專利侵權(quán)判定指南》中對于濫用專利權(quán)抗辯的規(guī)定?！吨改稀返?13條和第114條，分別對4個方面做出了說明：（1）濫用專利權(quán)抗辯的構(gòu)成要件；（2）舉證責(zé)任的歸屬；（3）專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)認(rèn)定的條件；（4）專利侵權(quán)案件中濫用專利權(quán)認(rèn)定的其他注意點。

1.濫用專利權(quán)抗辯的構(gòu)成要件

濫用專利權(quán)抗辯是指：“被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)且濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟進行抗辯?！币虼?，被訴侵權(quán)人以濫用專利權(quán)進行抗辯需要滿足五個構(gòu)成條件：（1）專利權(quán)人已經(jīng)取得專利權(quán)；（2）專利權(quán)人的專利從客觀上來看是屬于不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造；（3）專利權(quán)人取得專利權(quán)的方式是故意規(guī)避法律或采取了不正當(dāng)手段；（4）專利權(quán)人取得的專利權(quán)是惡意的主觀狀態(tài)，其目的在于獲得不正當(dāng)利益或制止他人的正當(dāng)實施行為；（5）專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟。

第一，專利權(quán)人已經(jīng)取得專利權(quán)是客觀的事實，這里的取得專利權(quán)是指專利權(quán)人申請，經(jīng)過國務(wù)院專利行政部門審查，授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，該專利處于專利的保護期內(nèi)。因此，專利權(quán)人取得專利權(quán)是前提條件，且專利應(yīng)處于有效的狀態(tài)。如果在侵權(quán)訴訟的過程中，專利權(quán)被宣告無效，專利權(quán)人的侵權(quán)訴訟就喪失了權(quán)利基礎(chǔ)，作為被訴侵權(quán)人來說以濫用專利權(quán)進行抗辯也就不能成立。因此在《指南》中也指出，在專利權(quán)被宣告無效后，專利權(quán)濫用不得輕易認(rèn)定。

第二，專利權(quán)人的專利從客觀上應(yīng)屬于不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造。這里不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)該是指三方面。其一，是指《專利法》第5條中規(guī)定的違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)；其二，是指《專利法》第25條規(guī)定的不授予專利權(quán)的五種情形；其三，是《指南》第114條明確的兩種特殊情形：（1）申請日前已有的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請專利并取得專利權(quán)的，（2）明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利并取得專利權(quán)?！吨改稀分兄粚Φ谌矫孀龀隽嗣鞔_規(guī)定，如果滿足這兩個方面里的任意一種情形，也當(dāng)然的歸屬不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造的范圍。

第三，專利權(quán)人取得專利權(quán)的方式是故意規(guī)避法律或采取了不正當(dāng)手段。由于專利權(quán)人申請的專利本身屬于不應(yīng)當(dāng)授予專利的情形，從理論上說是無法取得專利權(quán)的，但由于專利權(quán)人故意規(guī)避了法律或采取不正當(dāng)手段，從而取得了專利權(quán)。

第四，專利人申請專利是處于惡意的狀態(tài)。專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)如何認(rèn)定是濫用專利權(quán)抗辯的重要部分。《牛津法律大辭典》中將“惡意”定義為：“用于行為人不誠實心理狀態(tài)的一種術(shù)語，即其明知缺乏權(quán)利，或者相反，不相信他的行為具有合法正當(dāng)?shù)睦碛??！币虼?，專利人濫用專利權(quán)的惡意要求行為人進行民事行為時，其行為缺乏法律根據(jù)的主觀心理狀態(tài)。這里將惡意作為構(gòu)成要件，主要是為了強調(diào)專利權(quán)人濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟的目的是為了阻礙被訴侵權(quán)人正常的行使權(quán)利，通過此種方式使被訴侵權(quán)人陷入侵權(quán)的不利地位，影響被訴侵權(quán)人的創(chuàng)造發(fā)明或其專利產(chǎn)品的市場占有。從《指南》第114條具體指出的兩種惡意情形來看，強調(diào)專利權(quán)人申請專利時的“明知”所申請專利不屬于授權(quán)范圍是知曉的。在此基礎(chǔ)之上，專利權(quán)濫用抗辯對于惡意還有進一步的要求，即專利權(quán)人申請專利的目的在于獲得不正當(dāng)利益或制止他人的正當(dāng)實施行為。

以《指南》第114條中規(guī)定的第一種情形進行分析。對申請日前已有的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請專利，我們知道國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往不具有可專利性，一旦專利權(quán)人取得專利權(quán)，其可以利用標(biāo)準(zhǔn)的限制對同行業(yè)的競爭對手進行打壓，損害合法使用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的主體利益，從而破壞公平競爭秩序。專利權(quán)人可以通過在專利實施中增加專利許可合同限制性條款等方式v，妨礙技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的正常運行，其不僅限制了競爭，而且損害了消費者利益vi。在侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人利用標(biāo)準(zhǔn)專利阻礙被訴侵權(quán)人不能合理使用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并造成市場競爭的損失。

第五，專利權(quán)人需要向法院提起侵權(quán)訴訟。專利權(quán)人必須提起有效的專利侵權(quán)訴訟，被法院立案審理，被訴侵權(quán)人才能在訴訟中以專利權(quán)人濫用專利權(quán)為由進行抗辯。如果沒有專利權(quán)人主動提起訴訟，則法院不能主動去認(rèn)定專利權(quán)人的濫用專利權(quán)。如果任何單位或者個人認(rèn)為專利權(quán)的授予不符合《專利法》規(guī)定的授權(quán)條件，可以采用提請專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效的方式。因此，濫用專利權(quán)抗辯的另一個前提，是專利權(quán)人濫用訴權(quán)提起侵權(quán)訴訟。

2.濫用專利權(quán)進行抗辯的兩個注意點

被訴侵權(quán)人以濫用專利權(quán)進行抗辯還需要注意兩點問題。第一，舉證責(zé)任的承擔(dān)，根據(jù)《指南》第113條的規(guī)定，被訴侵權(quán)人提供相應(yīng)的證據(jù)。這是基本符合民事訴訟中誰主張誰舉證的原則。因此，被訴侵權(quán)人需要對專利權(quán)人至少三個方面做出舉證說明：（1）專利權(quán)人的專利不具有可專利性，是屬于不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造；（2）專利權(quán)人取得專利權(quán)采取故意規(guī)避法律或其它不正當(dāng)手段；（3）專利權(quán)人取得專利權(quán)是處于惡意的主觀狀態(tài)，是以獲得不正當(dāng)利益或制止他人的正當(dāng)實施行為目的。從現(xiàn)行司法實務(wù)來看，由被訴侵權(quán)人去舉證，尤其是對于專利權(quán)人規(guī)避法律或不正當(dāng)手段的行為，以及專利權(quán)人主觀惡意的證明都是存在一定的難度的。

第二，不宜輕易認(rèn)定為濫用專利權(quán)的情形。根據(jù)《指南》第113條第二款的規(guī)定：“在侵犯專利權(quán)訴訟中，專利權(quán)被宣告無效的，不宜輕易認(rèn)定為濫用專利權(quán)。”對于該條我認(rèn)為應(yīng)該對三個方面予以明確：（1）“訴訟中”的定義，訴訟起算應(yīng)該從起訴開始計算更為合理，而案件是否受理只是作為起訴這種單方法律行為引起的法律后果之一vii；另一個方面訴訟的終結(jié)，在該語境下應(yīng)該僅指侵權(quán)案件做出判決之時為止；（2）專利權(quán)被宣告無效，是指任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合《專利法》有關(guān)規(guī)定的，請求專利復(fù)審委員會進行審查，如果專利權(quán)人對專利復(fù)審委員會做出的專利無效決定有異議可提起行政訴訟，但并不影響侵權(quán)之訴的進行。由此可知，這里被宣告無效的專利權(quán)是指已經(jīng)發(fā)生效力的無效決定，且專利權(quán)人并未在侵權(quán)訴訟進行中提起相應(yīng)的專利無效行政訴訟；（3）如果在訴訟中專利權(quán)人的專利被宣告無效，其就喪失了濫用專利權(quán)的前提條件，故而被訴侵權(quán)人以濫用專利權(quán)進行抗辯不宜輕易認(rèn)定，這里《指南》并沒有對可以認(rèn)定的特殊情況做出具體說明。

四、完善我國濫用專利權(quán)抗辯制度的建議

筆者通過分析基本闡述了我國現(xiàn)有制度下，被訴侵權(quán)人如何在專利侵權(quán)案件中以濫用專利權(quán)為由進行抗辯，不過我們也發(fā)現(xiàn)濫用專利權(quán)抗辯制度還存在著一些問題亟待解決和完善。

1.立法制度上的完善

濫用專利權(quán)抗辯制度最大的問題還是在于立法上的不完善，現(xiàn)行的法律法規(guī)對濫用專利權(quán)抗辯并沒有明確規(guī)定?！吨改稀肥窃凇秾＠謾?quán)判定若干問題的意見（試行）》基礎(chǔ)上做出了修改和明確，相較之前的概念更為明晰，對濫用專利權(quán)抗辯也更為明確。但無論是《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》還是《指南》，都是地方司法機關(guān)發(fā)布的法律文件，其雖然具有較強的司法指導(dǎo)意義，但是并不具有較高的法律效力，其法律約束力明顯不足。

在2008年《專利法》第三次修改過程中，就曾經(jīng)有學(xué)者提出應(yīng)該對增加專利侵權(quán)抗辯事由的條款，并在相應(yīng)的《專利法實施細則》予以具體的明確。不過由于當(dāng)時我國專利案件司法實務(wù)經(jīng)驗積累有限，學(xué)界和實務(wù)界對此部分是否應(yīng)該納入《專利法》以及如何修改想法并不成熟，因此最終并未能寫入專利法中。從2012年啟動的《專利法》第四次修改草案來看，此次修改重點在專利保護與專利侵權(quán)部分，因此完善整體的專利侵權(quán)抗辯制度又被眾多專家學(xué)者重新提出，如果此次修法能對該問題做出明確規(guī)定，無疑對專利侵權(quán)抗辯有著很大的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

2.司法制度上的完善

在司法實務(wù)工作中，更要注意專利侵權(quán)案件的歸納和總結(jié)。近年來知識產(chǎn)權(quán)審判工作很重視典型案例的指導(dǎo)，筆者認(rèn)為這是一個行之有效的方式。各級法院都應(yīng)該根據(jù)審理的侵權(quán)案件做出歸納分析，最高人民法院選取其中具有代表性的案例，定期以最高法指導(dǎo)性案例的形式予以發(fā)布，對司法審判產(chǎn)生積極的影響與指導(dǎo)。這種做法便于全國法院在法律適用方面的統(tǒng)一，也有利于在一定范圍內(nèi)發(fā)揮司法能動性，應(yīng)對不同的專利侵權(quán)案件，在實際審判中發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)案件抗辯制度所存在的不足。律師界在代理專利侵權(quán)訴訟中，也可以歸納總結(jié)訴訟技巧，為司法和立法工作提出相關(guān)的建議。

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