現(xiàn)有技術(shù)文獻通常由其文字記載反映其技術(shù)信息。但由于某種原因，文獻記載本身存在錯誤時，其反映的信息如何認定是一個比較特殊的問題。本文通過歐洲判例法案例的介紹，提出了相關(guān)的建議。

評價專利申請的新穎性和創(chuàng)造性，需要現(xiàn)有技術(shù)文獻（特殊情況還包括抵觸申請）作為證據(jù)，并具體采用其中記載的技術(shù)信息。根據(jù)專利審查指南第二部分第三章第2.1節(jié)的規(guī)定可知，專利法第二十二條第五款規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)，應(yīng)當是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。通常情況下，現(xiàn)有技術(shù)文獻中文字記載的內(nèi)容即可以作為公開的技術(shù)內(nèi)容。但凡事都有例外，現(xiàn)實情況中，現(xiàn)有技術(shù)文獻的記載可能由于各種原因而存在錯誤，此時如何認定其公開的技術(shù)內(nèi)容則并不是非常簡單的事。EPO申訴委員會的實踐中已有多個涉及這方面的案例，本文擬對其進行介紹，一方面提供涉及這種情況的已有典型案例，另一方面提供其具體的判斷思路，其也為代理人或當事人在實踐中提供抗辯思路和途徑。

一、EPO判例介紹

EPO申訴委員會有幾個決定涉及到對現(xiàn)有技術(shù)文獻中存在錯誤時的處理。其中，T89/87（1989年12月20日）是第一個涉及現(xiàn)在技術(shù)文獻存在錯誤的處理的申訴委員會決定，其中認定文獻中是數(shù)字打印錯誤而根據(jù)全文認定為正確數(shù)值。下面重點介紹兩個決定。

首先介紹涉及對筆誤處理的T 0412/91決定。該案中涉及用于評價涉案專利新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)文獻（GB1469655A，稱對比文件1）披露一種用于冶金粉末的合金。涉案專利的權(quán)利要求1限定其中Ni含量為0.4--1.3%，Cu含量為0.2--0.5%，且兩者含量之和為0.6--1.5%以及Mo含量為0.1—0.3%，聲稱相對于現(xiàn)有技術(shù)而言，其Cu含量較低。對比文件1的權(quán)利要求1中記載用于冶金粉末的合金具有下述必須組成：Ni 0.25—1.5%、Cu 0.15—2.25%、Mo 0.1—0.6%。表面來看，對比文件1的權(quán)利要求1影響了涉案專利權(quán)利要求的新穎性。但該決定沒有支持該結(jié)論，其事實和理由如下。對比文件1的說明書中記載Cu優(yōu)選含量為至少0.75%，更優(yōu)選為至少1.5%。從其說明書的描述來看，Cu的最低值是0.75%，而沒有任何暗示低至0.15%仍然是可行的。而且，說明書在討論Cu和Ni的含量時，Cu的含量始終比Ni的高，兩個實施例中也映證了這一點，其中Cu含量為1.9%（是權(quán)利要求1限定下限0.15%的約13倍），Ni的含量為0.95%，兩者之和為2.85%，而權(quán)利要求1中兩者最低含量之和僅有0.4%。此外，從數(shù)據(jù)向外擴展以擴大保護范圍來看，不難發(fā)現(xiàn)，其Cu的含量范圍很寬，最高值是最低值的15倍，而Ni和Mo對應(yīng)僅為6倍。綜上，單從對比文件1來看，本領(lǐng)域技術(shù)人員有強烈的理由懷疑權(quán)利要求1中Cu最低含量0.15%是錯誤的。再查證該文獻的美國同族專利（US3864809A），其設(shè)定的Cu的最低含量是0.75%而非0.15%，進一步映證了對比文件1權(quán)利要求1中的Cu下限值0.15%是錯誤的，其原本的下限值應(yīng)是0.75%（手寫體中1和7容易被混淆而筆誤）。最終申訴委員會沒有采納對比文件1公開了Cu含量低至0.15%的信息而認為至少為0.75%，其沒有給出本專利低含量Cu的教導，因而對比文件1并不影響涉案專利權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性。

由此可見，T0412/91決定中對現(xiàn)有技術(shù)文獻公開的內(nèi)容不囿于文字記載的信息，而是根據(jù)綜合判斷來確定其給出的真實技術(shù)實質(zhì)。這一點在后續(xù)的決定也得到了體現(xiàn)。

再介紹涉及“二手”資料存在錯誤的處理的T77/87決定。在該決定中，異議請求人提交了對比文件7（\"Surface treatment to improve the adhesion of coatings on polyesters substrates\" by August J. Van Paesschen， published in Chemical Abstracts， 1972， Volume 76， No. 115002），其是《化學文摘》中一個摘要形式，披露了一種共聚物，其中單體即過氯乙烯：氯乙烯：丙烯酸丁酯：甲叉丁二酸含量比例為50：30：18：2。但該摘要對應(yīng)的在先公開的專利文獻即DE2 128 006A（稱為對比文件7’）中公開的卻是過氯乙烯：偏二氯乙烯：丙烯酸丁酯：甲叉丁二酸含量比例為50：30：18：2（具體為實施例1）。即對比文件7中將偏二氯乙烯錯為氯乙烯。申訴委員會認為，在評價專利新穎性過程中確定現(xiàn)有技術(shù)，就是要看本領(lǐng)域技術(shù)人員所能獲得的技術(shù)本質(zhì)，其注重的文獻中記載的技術(shù)實質(zhì)。在本案中，第一個問題就是本領(lǐng)域技術(shù)人員在看到對比文件7時是否能夠立即意識到技術(shù)上是不可能的，因而存在明顯的錯誤，即所披露的共聚物似是而非的。但從技術(shù)角度來看，該摘要即對比文件7不足以讓本領(lǐng)域技術(shù)人員認為其是不可能的。但如前所述，對比文件7是化學文摘，是針對對比文件7’而重新撰寫的摘要文件，因而屬于次要并且衍生的信息來源而不能單獨對待，其技術(shù)實質(zhì)應(yīng)該來自于對比文件7’。從技術(shù)實質(zhì)來看，兩者應(yīng)當涉及相同的共聚物而不可能公開兩種完全不同的共聚物，在兩者不一致時，原始文獻即對比文件7’應(yīng)該更優(yōu)先。因而，對比文件7中雖然有文字記載，但由于是錯誤的而不屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員可獲得的技術(shù)實質(zhì)，進而不能構(gòu)成用于專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)信息。

由此可見，申訴委員會在確定現(xiàn)有技術(shù)文獻中提供的技術(shù)實質(zhì)時，對于衍生的信息來源的文獻而言，其效力低于原始文獻，本領(lǐng)域技術(shù)人員在獲得技術(shù)實質(zhì)時會更加注重從原始文獻中獲得信息。在本案中，化學文摘中的摘要與原始文獻信息不一致時，應(yīng)以原始文獻為準，而化學文摘中不一致的信息不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分。

此后，EPO申訴委員會還作出了涉及到類似問題的決定如T450/89、T513/89以及T591/90。其中認為，現(xiàn)有技術(shù)文獻的公開不僅僅決定于其實際使用的文字記載，也決定于本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)其公開所反映的技術(shù)實質(zhì)。如果文獻中存在明顯錯誤（不管其記載本身表明是錯誤的，或有其他證據(jù)表明其是錯誤的），則文獻的文字記載也不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分。相反，如果不能識別其教導是錯誤的，則構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分。

二、分析與借鑒

作為一般原則，在先公開文獻的文字記載即構(gòu)成表面確鑿的信息而用于新穎性和創(chuàng)造性的評價中。這也是專利實踐中最基本的做法。在現(xiàn)實中會遇到現(xiàn)有技術(shù)文獻由于各種原因而存在錯誤（包括筆誤，打印錯誤，摘要加工錯誤，不同語言間翻譯錯誤等）。通過對EPO判例的介紹，可以發(fā)現(xiàn)EPO形成了基本一致的處理規(guī)則。其中，第一步是本領(lǐng)域技術(shù)人員能否識別現(xiàn)在技術(shù)文獻文字記載是否存在錯誤。從案例來看，這種能識別的錯誤包括在閱讀該文獻時一眼就能識別的錯誤，例如其中信息反映在技術(shù)上完全不可行而容易得出存在錯誤的結(jié)論。但并不局限于這種錯誤，也包括從文獻的整體信息甚至其他證據(jù)如同族專利、摘要的原始來源文獻等佐證的錯誤。這種情況下，可以根據(jù)文獻本來要反映的技術(shù)信息即本文所稱的技術(shù)實質(zhì)作為現(xiàn)有技術(shù)信息的一部分，而錯誤信息不構(gòu)成現(xiàn)在技術(shù)信息的一部分。

上述做法有其合理性的一面，可以避免現(xiàn)有技術(shù)因錯誤的記載或信息（并沒有技術(shù)意義）而影響后續(xù)的研發(fā)行為。不過其中的問題是有時難于判斷到底是否存在錯誤（如EP0454436及同族在不同國家的結(jié)局不同就是一個例子）。筆者認為這需要從技術(shù)角度進行認定，而不局限于文字記載本身，必要時需要專家證言。另一方面來看，這種做法如果認定過于寬松也會存在問題。如果現(xiàn)有技術(shù)的文字記載導致了從技術(shù)上不可行，其信息不作為現(xiàn)有技術(shù)信息的一部分通常不會產(chǎn)生負面影響。但如果這種錯誤并不導致技術(shù)上不可行，那么公眾可能根據(jù)這種信息進行了技術(shù)實施或進一步研發(fā)，那么后續(xù)專利申請獲得授權(quán)是否會影響公眾這種本來的正當行為呢？筆者認為存在這種可能。因此，現(xiàn)有技術(shù)文獻記載本身可能存在錯誤，能否構(gòu)成評價新穎性或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容也不能一概而論，需要正確判斷現(xiàn)有技術(shù)文獻給出的技術(shù)實質(zhì)，即對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來看，其是否給出了相關(guān)的可付諸實施的技術(shù)信息。即如果現(xiàn)有技術(shù)文獻的這種錯誤并沒有導致本領(lǐng)域技術(shù)人員不會按其文字記載的信息去實施，則仍然可以作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)信息，反之由于本領(lǐng)域技術(shù)人員意識到這種錯誤而僅可能按其本來正確的信息來理解，則所述錯誤信息不構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)信息。

因此，在實際操作層面，筆者認為以下幾點應(yīng)予強調(diào)。首先，當事人如果認為現(xiàn)有技術(shù)文獻記載存在錯誤，應(yīng)當明確說明理由，并給出詳細的事實；其次，如果證明這種錯誤需要相關(guān)證據(jù)，則應(yīng)當提交強有力證據(jù)；最后，當事人還需要表明這種錯誤是否導致本領(lǐng)域技術(shù)人員不會付諸實施的理由。同時，在這種情況下，尤其是專利審查階段的審查員通常應(yīng)當遵守文字記載即公開的基本原則，不應(yīng)當主動引入或認為現(xiàn)有技術(shù)存在錯誤（除非是明顯的在技術(shù)上不可行），而只有在申請人主張時才予考慮和確定。從這個角度來看，專利代理人、律師或無效請求人可以將這種情況作為抗辯審查意見或無效決定的一種情形。

三、結(jié)束語

法律的目的是協(xié)調(diào)社會關(guān)系，以平衡各方面的利益。因此，法律規(guī)則和適用也不是教條不變的，而應(yīng)根據(jù)實際情況作出合法合理合情的決定。本文討論的問題也正是如何平衡這種關(guān)系的一種特殊情形。

此外，需要提醒的是，據(jù)筆者所知，在國內(nèi)尚未出現(xiàn)本文討論問題的明確判例，而本文介紹的EPO處理思路在我國是否適用，以及如何適用尚不明確。當然，該問題確實也是一個難題，不同國家或許會得出不同的結(jié)論，也有必要深入研究。例如，歐洲專利EP0454436及其同族在荷蘭、德國、英國、奧地利等國家的訴訟中結(jié)果并不一致，其涉及到對現(xiàn)有技術(shù)文獻（H.G. Schauzu and P.P. Mager， A Free-Wilson Study of 4-Piperazinyl-10Hthieno- Benzodiazepine Analogues. Pharmazie 1983， 38 （8）： 562）的公開內(nèi)容的爭議，該文獻的正文中給出的化合物化學式結(jié)構(gòu)與該文件的標題中的化合物名稱不一致，關(guān)于這一點不同國家得出了完全不同的結(jié)論，也表明在相同或相似的法律規(guī)定前提下，不同案件的結(jié)論仍然可能會不一樣。有興趣的讀者可進一步研究該案例，在此不再詳細介紹。