本文試圖結(jié)合方法論，從專利無效宣告請求方的角度來看待如何處理一項專利無效宣告請求的問題。文中以簡略介紹必要的專利無效宣告請求的法律規(guī)定、法定程序為先導(dǎo)，進一步借助多個翔實的案例，從較為宏觀層面介紹了專利無效宣告程序中證據(jù)檢索的思維架構(gòu)，以及制定和運用具體無效理由的策略方法。

三、專利無效宣告請求的策略及其運用方法

在分析被請求案的過程中，代理人應(yīng)漸進論證各條專利無效請求理由與被請求案相結(jié)合的可行性，確定最為有利的理由（必要時結(jié)合初步證據(jù)），進一步盡可能多地確定其它可以起輔助作用的從屬理由，每條無效請求理由即為一條軸線，以此為基礎(chǔ)展開整個無效宣告請求具體實施方案的制定，包括各種理由的優(yōu)先次序和穿插關(guān)系的確定、證據(jù)的檢索和運用方法、庭審的應(yīng)變方案等。

（一）多線并行，攻其不備

通常，提起無效宣告請求時，應(yīng)當包含多條專利無效請求軸線，確定對自己最為有利的一條作為庭審時的主軸，以引導(dǎo)合議組和專利權(quán)人按照請求人的預(yù)定思路展開辯論。當主軸線被擊潰時，應(yīng)有其它輔助軸線加以支持，以便請求人繼續(xù)控制庭審思路的主導(dǎo)權(quán)，達到影響合議組和專利權(quán)人思路的目的，最大程度地避免請求人自身陷于準備不足的不利境地。

在一項專利無效宣告請求中設(shè)計多條軸線，還可以起到聲東擊西的效果。利用書面材料對多條軸線之間的重要性進行混淆，彰顯次要軸線，隱藏主軸線，松懈專利權(quán)人，而在口審時則顯露主軸線，出其不意，直攻要害。在京信公司無效美國安德魯公司的系列案件中，請求人充分運用了這一策略。安德魯公司題為“天線控制系統(tǒng)”的系列專利，先以母案ZL95196544.1進入中國，后通過分案分離出另外四件同名專利，先后均被授權(quán)。

【案例四】2006年11月29日，請求人吳慧瑛針對專利號為95196544.1（母案）、名稱為“天線控制系統(tǒng)”（下稱涉案專利）、專利權(quán)人為安德魯公司的發(fā)明專利，以涉案專利不符合《專利法實施細則》第二十條第一款（舊法）以及《專利法》第二十六條第四款、第二十二條第二款等理由向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求。經(jīng)審查后，專利復(fù)審委作出第10009號決定，以權(quán)利要求14至24不符合《專利法》實施細則第二十條第一款為由，宣告涉案專利部分無效后經(jīng)北京市高級人民法院撤銷該決定，專利復(fù)審委員會重新進行審理。2009年10月28日，專利復(fù)審委作出第14048號決定，以權(quán)利要求14至24不符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定為由宣告涉案專利部分無效（請求人期望無效的目標權(quán)利要求），后該決定經(jīng)北京市高級法院維持。

可見，該案經(jīng)過兩輪無效宣告程序，及后續(xù)的完整行政訴訟程序，第一輪中專利復(fù)審委以《專利法實施細則》第二十條第一款為由作出無效宣告請求決定，但因?qū)＠麖?fù)審委員會適法不當而遭法院駁回，第二輪重審時，請求人突出適用的理由，專利復(fù)審委員會調(diào)整適用的法律，以《專利法》第二十六條第四款加以適用，并陸續(xù)得到兩審法院的支持，請求方獲得全案完勝的戰(zhàn)果。2011年，該案被評為全國十大無效案件之一，官方在其新聞稿中指出：“本案的審查及相關(guān)訴訟程序得到了中國內(nèi)地及中國香港多家媒體的極大關(guān)注，有效提升了廣大社會公眾對我國專利復(fù)審無效審查制度的認識，對我國企業(yè)在全球范圍內(nèi)打破專利壁壘提供了經(jīng)驗支持”。

由此可見，無效宣告請求中組合多項無效宣告請求理由，多線并行，多管齊下，較為保險，但應(yīng)是在詳細分析了被請求專利和所用證據(jù)之后做出的合理采用，不可援引失據(jù)，也不可亂搬亂套。

（二）巧辟蹊徑，直攻要害

具有技術(shù)原創(chuàng)性的外國申請，通常通過《巴黎公約》和/或《專利合作條約》的途徑進入其它國家，包括中國。例如前述安德魯公司的系列專利至少進入了美國、中國、巴西、歐洲等國家/地區(qū)進行專利申請。這種情況下，在后申請必然會主張原始申請的優(yōu)先權(quán)。有時，一件在后申請會主張多件在先申請的優(yōu)先權(quán)，在優(yōu)先權(quán)日與申請日之間便構(gòu)成了時間上的空窗期?？沾捌诘拇嬖冢瑸闊o效請求策略的制定提供了入口。重視這一空窗期，確認并利用被請求案對優(yōu)先權(quán)的誤用，有助于進行證據(jù)檢索和制定獨特的請求策略。

根據(jù)《審查指南2010》關(guān)于優(yōu)先權(quán)核實的一般原則部分，只要某件在先申請未涵蓋在后申請所要求保護的權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，則在后申請的該權(quán)利要求便不能主張該在先申請的優(yōu)先權(quán)。這種情況下，在后申請的優(yōu)先權(quán)主張盡管形式上成立，但實質(zhì)上可經(jīng)專利復(fù)審委員會核實后確認該優(yōu)先權(quán)并不成立。優(yōu)先權(quán)主張一旦被推翻，則在后申請所主張的優(yōu)先權(quán)日也得不到支持，由此也將影響空窗期的實際時間跨度。

常見的錯誤主張優(yōu)先權(quán)且導(dǎo)致在后申請的空窗期發(fā)生變化的情形如下：

（1）在后申請主張了單件在先申請的優(yōu)先權(quán)，但在后申請所要求保護的權(quán)利要求的所有技術(shù)特征只有部分出現(xiàn)在其所主張的單件在先申請中，這種情況下在后申請的該權(quán)利要求所主張的優(yōu)先權(quán)不成立。

（2）在后申請主張了申請日相同或不同的多件在先申請的優(yōu)先權(quán)，但沒有一件在先申請涵蓋了在后申請所要求保護的權(quán)利要求的所有技術(shù)特征，這種情況下在后申請的該權(quán)利要求所主張的所有優(yōu)先權(quán)均不成立。

（3）在后申請主張了申請日不同的多件在先申請的優(yōu)先權(quán)，但有至少一件在先申請并未涵蓋在后申請所要求保護的權(quán)利要求的所有技術(shù)特征，這種情況下在后申請的該權(quán)利要求所主張的該件未涵蓋所有技術(shù)特征的在先申請的優(yōu)先權(quán)不成立。

以上便是誤用優(yōu)先權(quán)的并導(dǎo)致在后申請的空窗期隱含先天缺陷的幾種情形。無效宣告請求中，請求人可對照上述情形，利用被請求案的專利公告文本與作為其優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的在先申請的專利申請文件進行比對分析，從而做出在后申請的權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)主張是否成立的預(yù)判，以期完全消除或縮短在后申請的空窗期，擴展證據(jù)檢索的時間跨度，為找到更有力的證據(jù)創(chuàng)造機會。

通過縮短空窗期的時間跨度，可以為證據(jù)檢索范圍爭取到更接近被請求案的申請日的一段時間，而與被請求案申請日越接近的文獻，其所揭示的技術(shù)方案（特征）與被請求案的技術(shù)方案（特征）的近似度就越高，理論上對被請求案的威脅就越大。以下請參閱京信公司與安德魯公司系列專利糾紛案件中天線控制系統(tǒng)分案的案例：

【案例五】前述的京信與安德魯系列案件中，其分案（被請求案）之一，發(fā)明名稱：天線控制系統(tǒng)；專利號：02118420.8。該案隨其母案主張兩份新西蘭的申請的優(yōu)先權(quán)，兩份申請的公告號分別為（1）NZ264864與（2）NZ272778，申請日分別為（1）1994年11月4日與（2）1995年8月15日。形式上，被請求案的優(yōu)先權(quán)日可以追溯到最早的優(yōu)先權(quán)日，即1994年11月4日。

請求人檢索到的部分證據(jù)如下：

證據(jù)1為專利文獻：WO9510862，A VARIABLE DIFFERENTIAL PHASE SHIFTER（可變差分相位移相器），公開日：1995年4月20日，與被請求案為同一申請人，但公開日落在被請求案的兩項優(yōu)先權(quán)的申請日之間，故需核實被請求案的優(yōu)先權(quán)。

證據(jù)2為1991年發(fā)表的科技論文，公開一種蜂窩通信天線微帶基站。

請求人通過比對發(fā)現(xiàn)，被請求案最早的優(yōu)先權(quán)申請中，并未包含獨立權(quán)利要求中的“控制器”這一技術(shù)特征，根據(jù)《審查指南2010》關(guān)于優(yōu)先權(quán)核實的相關(guān)規(guī)定，被請求案優(yōu)先權(quán)日不能主張最早的優(yōu)先權(quán)申請（1）NZ264864的申請日，而至多應(yīng)被推遲至優(yōu)先權(quán)申請（2）NZ272778的申請日。根據(jù)這一準確預(yù)判，請求人縮短了被請求案的空窗期，果斷引入證據(jù)1，用于評價獨立權(quán)利要求1的創(chuàng)造性。

合議組采信請求人的上述以及隨附的后續(xù)主張，從而作出審查決定，宣告被請求案全部權(quán)利要求無效。專利權(quán)人隨后啟動行政訴訟程序，先后經(jīng)兩審終審，均敗北而歸。與被請求案相關(guān)的專利侵權(quán)民事訴訟自然不攻自破，京信公司在本案中完勝。

案例五顯然是對縮短被請求案的空窗期的最好詮釋?！皟?yōu)先權(quán)原則源自1883年簽訂的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，目的是為了便于締約國國民在其本國提出專利或者商標申請后向其他締約國提出申請”。然而，不合理地設(shè)置優(yōu)先權(quán)、隨意穿插遞交內(nèi)容相近的專利申請，最終可能搬起石頭砸自己的腳。

（三）以子之矛，攻子之盾

一件授權(quán)專利的撰寫質(zhì)量和申請策略，也在一定程度上決定了專利的穩(wěn)定性。

1、專利申請撰寫質(zhì)量不佳所導(dǎo)致的自相矛盾

撰寫質(zhì)量不佳的專利，特別是存在技術(shù)方案前后矛盾的專利，有兩方面的弊端，一方面由于其技術(shù)方案本身模棱兩可，往往很難直接找到可以將之無效的證據(jù)；另一方面雖可動用如《專利法》第二十六條第三、四款之類的形式條款加以無效，但合議組卻往往難以把握尺度從而使請求人無法對合議組即將作出的決定進行合理預(yù)期。

【案例六】被請求案專利號：ZL200420104960.4，發(fā)明名稱：鼠標功能狀態(tài)記錄顯示裝置，專利權(quán)人：張原榮。請求人東莞宏笙電子有限公司經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)被請求案權(quán)利要求1、5不符合專利法第26條第3款的規(guī)定，具體為：

（1）在圖1A中，有線鼠標微處理器與萬用總線控制單元之間通過有線鼠標感測影像處理器相連接，而圖1B顯示的連接關(guān)系說明有線鼠標微處理器與萬用總線控制單元是直接電性連接的，這是前后矛盾的。且圖1B的電路圖中，顯示單元的兩個二極管D1和D2是直接與鼠標感測影像處理器（包含于U3）電性連接的，而非權(quán)利要求書、說明書、圖1A和圖2中的顯示單元與有線鼠標微處理器電性連接的關(guān)系。

（2）權(quán)利要求1和5中均涉及“鼠標感測影像處理器（34、12）”，但本專利說明書沒有對該特征做出任何解釋，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法知道該特征在該技術(shù)方案中起到何種作用，以及與其它部件之間存在何種聯(lián)系。

由此請求人認為被請求案整體邏輯混亂，根據(jù)《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定，說明書應(yīng)當清楚地記載發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，詳細地描述實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的具體實施方式，完整地公開對于理解和實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型必不可少的技術(shù)內(nèi)容，達到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的程度，而被請求案顯然不符合該款規(guī)定，故請求專利復(fù)審委員會宣告被請求案全部權(quán)利要求無效。

盡管在后續(xù)專利復(fù)審委員會作出的第13159號無效宣告請求審查決定中，并未支持請求人的這一主張，然而，當事各方對本案仍存有爭議，請求人未繼續(xù)行政訴訟的法律救濟途徑，致本案無司法上的定論。但是，毫無疑問，本案的申請文件無可辯駁地存在多處自相矛盾的描述，利用這些自相矛盾制定無效宣告請求策略，也是專利無效宣告請求應(yīng)具備的思路之一。

【案例七】作為得不到合議組支持的案例六的反例，阿托伐他汀無效宣告請求案也以專利法第二十六條第三款為理由，以說明書的自相矛盾事實為依據(jù)，成功無效輝瑞公司的子公司沃尼爾·朗伯公司所持有的ZL 96195564.3號專利。

2、不確當?shù)膶＠暾埐呗月裣碌谋究杀苊獾碾[患

案例五安德魯公司系列專利中的分案（ZL 02118420.8）的無效宣告請求一案中，請求人所引用的證據(jù)1，也與該案例的被請求案為同一專利權(quán)人即安德魯公司持有。正因安德魯公司未注意到其被請求案的優(yōu)先權(quán)主張得不到實質(zhì)支持以及未注意到證據(jù)1的公開時間落在被請求案的空窗期內(nèi)這一問題，最終導(dǎo)致被請求案被成功無效。因此，猶如案例五，利用專利權(quán)人在系列專利申請階段埋下的隱患，用專利權(quán)人自身的專利文獻攻擊專利權(quán)人的涉案專利，某種意義上，也適用以子這矛、攻子之盾的請求策略，同理可資借鑒。

（四）他山之石，可以攻玉

隨著全球化的步伐加速，企業(yè)的專利布局所涉地域范圍也越來越廣，不管是國外企業(yè)還是國內(nèi)企業(yè)，同一專利進入多個國家或地區(qū)進行同步申請已非常普遍。雖然各國專利審查標準不一，終究大同小異，因此，針對同一發(fā)明創(chuàng)造，一個國家的審查可能影響到另一國家的審查，是不爭且可預(yù)期的事實。尤其是“專利審查高速公路”建立之后，這種現(xiàn)象將越來越直觀。

專利經(jīng)授權(quán)公告后，后續(xù)可能發(fā)生的審查只能被后置于無效宣告程序中，因而，無效宣告請求人無形中擔任了公眾審查員的角色。是故，對于在多個國家進行申請的同一發(fā)明創(chuàng)造的專利家族的成員而言，在發(fā)起無效宣告請求時，除了可以運用其他策略對被請求案發(fā)難外，還可根據(jù)上述原理，查尋與被請求案相關(guān)的專利家族成員在相應(yīng)國家的法律狀態(tài)，以及獲取這些成員在各國的中間審查過程文件，在其中發(fā)現(xiàn)有利的證據(jù)加以利用，同樣可以起到事半功倍的作用。

前述案例一可變相位移相器案，經(jīng)過兩輪專利無效宣告請求程序，在第一輪無效宣告請求程序中，請求人主張被請求案權(quán)利要求1中平行導(dǎo)體上存在的氧化物涂層耦合表面的設(shè)置為公知常識并論述其理由。但由于請求人并未能在法定時間內(nèi)獲得支撐該主張的有效證據(jù)，故而該主張未能獲得專利復(fù)審委員會的認同。請求人后續(xù)調(diào)閱了歐洲專利局審查中間過程文檔，文檔揭示歐洲專利局審查員在其審查意見中指出在金屬鋁表面涂覆氧化物涂層使其具有耐腐蝕、耐摩擦從而防止平行導(dǎo)體之間的相互調(diào)制的作用是為公知常識。而申請人收到該審查意見后，遂放棄對該審查意見的答辯，該案在歐洲專利局知難而退?；谶@一事實的啟發(fā)，請求人確信公知常識證據(jù)的存在，于是繼續(xù)檢索證據(jù)，經(jīng)過不斷努力，終于發(fā)現(xiàn)與該所稱的公知常識相關(guān)的WO97/46738A1號PCT國際申請文獻（證據(jù)2，公開日：1997年12月11日）。請求人從而發(fā)起第二輪專利無效宣告請求，最終專利復(fù)審委員會在2014年2月26日作出的無效宣告請求決定書中宣告被請求案的全部權(quán)利要求無效。在該決定書的決定要點中記載有“如果權(quán)利要求請求保護的技術(shù)方案和對比文件相比存在區(qū)別特征，然而所述區(qū)別特征的一部分屬于公知常識，其余部分在另一篇對比文件中被公開，現(xiàn)有技術(shù)整體上給出了解決重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)啟示，則該權(quán)利要求相對于兩篇對比文件與公知常識的結(jié)合不具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，因而不具備創(chuàng)造性”。

前述案例五天線控制系統(tǒng)分案中，由于新西蘭的兩份優(yōu)先權(quán)申請為該國的臨時說明書，而該國未通過網(wǎng)站之類的公開途徑提供臨時說明書的專利文獻，并且經(jīng)向該國專利主管機關(guān)咨詢，該國為臨時說明書的專利文獻副本的獲取設(shè)置了多重不便于外國人操作的障礙。所幸的是，請求人通過比對歐洲專利局的審查過程中間文件發(fā)現(xiàn)該局已經(jīng)調(diào)取了兩份優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的原始申請的全部文件，因此直接加以使用，對被請求案的優(yōu)先權(quán)主張是否成立進行準確的預(yù)判，獲得柳暗花明的收效。

由以上兩個案例可知，各國對同一發(fā)明創(chuàng)造做出不同的審查結(jié)果，有專利法異同的客觀因素，也有審查員的人為主觀因素，其成因不能一概而論。但是，一個國家對同一發(fā)明創(chuàng)造所做出的審查意見，對其他國家的無效宣告請求的借鑒作用卻不容否定。前述案例一中，受歐專局的審查意見啟發(fā)而獲取的證據(jù)2在第二輪無效宣告請求中發(fā)生了實質(zhì)性的影響；案例五中，歐專局中間過程文件所留存的兩份優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)文件對該無效宣告請求案的影響也是決定性的。由此可見，對于相同發(fā)明創(chuàng)造而言，其他國家的專利主管機關(guān)所作出的審查意見，對評價本國專利穩(wěn)定性具有不容否定的借鑒作用。

綜觀上述四點無效宣告請求策略，其運用不應(yīng)脫離證據(jù)檢索過程中所運用的思維導(dǎo)向，運用者宜將證據(jù)檢索思維導(dǎo)向與無效宣告請求策略相滲透進行，以期相輔相成、相得益彰。證據(jù)檢索思維導(dǎo)向是無效宣告請求策略的基礎(chǔ)，而無效宣告請求策略則是證據(jù)檢索思維導(dǎo)向的更高位階的指引。證據(jù)檢索的結(jié)果影響到請求策略的運用，而請求策略的運用又進一步規(guī)整證據(jù)檢索過程?？傊?，證據(jù)檢索思維導(dǎo)向與無效宣告請求策略是無效宣告請求案件的兩個不可相互孤立的環(huán)節(jié)，無效宣告請求的成功與否，除被請求案的權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案確屬重大的發(fā)明創(chuàng)造之外，很大程度上取決于該兩個環(huán)節(jié)的契合程度，靈活運用證據(jù)檢索思維導(dǎo)向和無效宣告請求策略將大大提高無效宣告請求的成功率。

四、結(jié)語

本文介紹了專利無效宣告程序所運用的法定理由及其所經(jīng)不同階段，進而介紹如何通過構(gòu)建無效宣告請求的證據(jù)檢索思維架構(gòu)，并詳細介紹各種無效宣告請求策略及其運用方法，尤其是結(jié)合了一些筆者實踐中經(jīng)歷的案例進行介紹，是從方法論的視角對如何處理專利無效宣告請求的一種嘗試性探索，愿與業(yè)內(nèi)精英共同探討。