前文對于如何將現(xiàn)行《專利法》第三十三條的審查標準合理適用于案例實踐提出了需要考量的幾個方面。然而，為清醒面對外部爭議，需要進一步反思的是，是否做到以上幾個方面就已經足夠。這里，將我國的標準置身于目前世界上最有代表性的兩種審查模式中進行對比分析，進而結合我國司法判決提出的不同觀點，考察《專利法》第三十三條審查標準在我國現(xiàn)有法律框架下適用的合理性應如何把握。

六、比較法研究及思考

1、歐洲模式

歐洲專利公約第123條第（2）項規(guī)定：“歐洲專利申請或歐洲專利的修改，不得含有超出原始申請內容的主題?！逼鋵＠麑彶橹改现幸?guī)定：“如果申請內容的所有改變導致本領域技術人員看到的信息從原申請的信息中（即使考慮了對本領域技術人員來說隱含公開的內容）不能直接并且毫無疑義地導出，那么應當認為這種修改超出了原始申請的內容，因此不能被允許?！?/p>

這里應注意的是，歐洲對于修改采用的是“直接并且毫無疑義地導出”的標準，其標準與我國十分一致，其差異在于明確提出關注原始申請中“隱含公開的內容”。在判例T823/96中，其申訴委員會認為，“隱含公開的內容”是指沒有明確記載但是根據明確記載的內容可以清楚地、毫無疑義地導出的信息，在判斷權利要求的修改能否接受時必須同時考慮公知常識的內容以決定從申請文件明確記載的內容中能清楚地、毫無疑義地導出什么內容。其CASELAW中記載的判例在審查標準的掌握尺度雖不一定與我國專利實踐一些案件體現(xiàn)出標準相同，似乎賦予了申請人的修改空間略大，但差異可能源自其以判例的形式將依據公知常識從申請文件明確記載的內容中能清楚地、毫無疑義地導出的內容寫入申請文件的修改方式予以固化和提倡，這與我國強調判斷主體的所屬領域技術人員的定位的內在要求是不矛盾的。再者，中歐兩局專利申請狀況、審查資源配置和人員狀況以及后續(xù)司法救濟程序設置等存在明顯差異，一些案件的標準執(zhí)行尺度存在差異是正常的。

2、美國模式

美國借助書面描述要求（Written Description Requirement）達到從立法的層面采取不同政策處理權利要求的修改問題和說明書的修改問題的目的。

首先，美國法典第35篇第132節(jié)（相當于我國的《專利法》第三十三條，后稱35 U.S.C. §132）規(guī)定的是，“修改不應在發(fā)明的公開中引入新的內容”；而美國專利審查程序手冊 2163.07節(jié)規(guī)定的是：“如果將新的主題加入到專利公開內容中，不論是在摘要、說明書或附圖中，審查員應恰當?shù)匾罁?5 U.S.C.§132或者251反對這種引入，并要求申請人予以刪除。如果在權利要求中加入新的主題，審查員應依據35 U.S.C.§112的第一段的書面描述的要求予以駁回。”

可見：美國做法是以不同的標準對待針對說明書和權利要求書的修改，其特色在于：對于權利要求的修改要考察的是新的或者修改的權利要求是否得到原申請中對發(fā)明的描述的支持。也就是說，對于權利要求的修改應適用類似我國的《專利法》第26條第4款的支持條款予以審查，而非《專利法》第三十三條?；谇笆龅哪軌驅崿F(xiàn)要求和書面描述要求的不同，可以看出，這種對于修改后權利要求的審查要更側重于判斷修改后請求保護的發(fā)明是否是申請人在其申請日時就已經擁有的。

在專利侵權案件中，在原始申請日后的某階段增加權利要求或者在原始說明書中對于在后增加的對于權利要求的某些限定缺乏足夠的描述的情形經常導致書面描述要求不被滿足的問題。

這種要求的結果是，在所增加的權利要求在原始提交的說明書中被充分描述過的前提下，法院認可該權利要求的增加。即便是新權利要求相對于說明書中公開的或者要求保護的主題更寬或者不同也可能滿足書面描述要求。在In re Rasmussen一案中， 法院認為修改后的權利要求可以比說明書中公開的特定事實的范圍更寬。該案爭議權利要求將說明書公開的某特定粘附性涂敷方式概括成將一層粘附性地適用于另一層上的這樣的一類步驟，但法院認為，對于閱讀該說明書的所屬領域技術人員來說均會理解，這些層之間是如何粘附的并不重要，只要它們是粘附的即可，因此，最終仍然得出該權利要求得到支持的結論。

此外，根據書面描述要求，審查員在對加入權利要求的主題作出駁回決定的時候還應對現(xiàn)有技術予以考慮，因為這種有關新主題的駁回理由是可以通過申請人提供的現(xiàn)有技術予以克服的。這種在評價權利要求的修改時允許更大程度地將現(xiàn)有技術以及公知常識納入考慮范圍的方式無疑大大增大了權利要求修改的可能性，帶給申請人更大的好處。在In re Smythe一案中，法院認定術語“對液體呈惰性的空氣或其他氣體”足以支持權利要求中的“惰性流體介質”，因為說明書中對空氣或者其他氣體分段介質的性質和功能的描述會提示所屬領域技術人員：申請人的發(fā)明包含了更寬泛的“惰性流體”的使用。從這些具體操作中可以發(fā)現(xiàn)我國與美國的差異，但其根源在于立法層面的制度設計。

筆者以為，專利的權利要求和說明書具備不同的職能，二者的分工是不同的。權利要求的功能是專利權人及其利害關系人實現(xiàn)法律利益的工具，其內容是法律允許的專利獨占權的行使范圍，是界定權利人與公眾利益的界限，并以公示的方式宣布這種權利范圍；而就專利說明書而言，一方面，告知公眾所涉及的這項專利到底是什么，即告訴公眾怎樣制造和使用這項技術，最大程度地為專利的實施和在此基礎上的進一步發(fā)明創(chuàng)造提供技術信息；另一方面，說明書是專利行政部門授予專利權以及確定權利要求的范圍的依據，并可以對權利要求進行解釋。所以，權利要求書與說明書這種功能上的不同決定了可以采取不同角度來審視申請人對它們的修改其實是筆者所認為的未來更好的解決之道。但必須注意的是，我國現(xiàn)行《專利法》第三十三條并沒有對權利要求書和說明書進行區(qū)分，在這種情況下，嚴格、不折不扣地執(zhí)行現(xiàn)行法律的規(guī)定才是專利行政機關和相關法院的職責所在。

3、面對司法判決

近年來，有關《專利法》第三十三條的審查標準曾因最高院提審的“墨盒”案等在業(yè)內引發(fā)熱議。筆者認為，保護申請人或者說專利權人的利益很重要，但不意味只要我們對于審查標準的制定與執(zhí)行是注重保護申請人以及專利權人的單方利益的，就一定能夠促進國家的創(chuàng)新和技術領域的發(fā)展。這也就是說，對于專利制度的終極目標的理解是不能僅僅停留對于申請人或權利人的單方利益的層面的。不論是哪一項法定的要求，利益的平衡才是其設立和執(zhí)行的要求。就標準的制定與執(zhí)行而言，維護整體的法律執(zhí)行的一致和秩序應占據更大的的權重；在整體的秩序與一致下，個案的不合理完全可以通過后續(xù)行政和司法程序予以糾正。因此，盡管對于一些個案問題引發(fā)的爭議促使我們反思強調要提升《專利法》第三十三條的審查標準適用的合理性，但合理適用專利法第三十三條的審查標準并不意味著要矯枉過正，并不意味否定現(xiàn)行審查標準，而是要摒棄對審查標準的簡單、機械的理解。

在保護的執(zhí)行中準確適用《專利法》第三十三條的審查標準要注意的另一問題在于：標準適用對合理性的追求不能超越合法性的界限，對于法律的明文規(guī)定，不折不扣地執(zhí)行，是專利審查的基本要求。最高院通過“墨盒”案認為修改的標準應掌握在“不得超出原說明書和權利要求書公開的范圍”，其創(chuàng)設的標準的重心在于強調作為《專利法》第三十三條的判斷依據的是原說明書和權利要求書“公開”的范圍，而非現(xiàn)行《專利法》第三十三條所規(guī)定的“記載”的范圍。上述最高院的觀點其實對于業(yè)內是的并不陌生，與我國01版審查指南的措辭是一致的。對比二者發(fā)現(xiàn)，《專利法》第三十三條中所稱的“記載”，其在審查實踐中的含義是明確和一致的，即包括文字記載的內容以及根據文字記載的內容和附圖直接地、毫無疑義地確定的內容?！秾＠ā返谌龡l將其規(guī)定為“記載”的內容，據此我國06版指南將上述01版指南的“公開的范圍”改為與《專利法》第三十三條一致的“記載的范圍”，其理由還在于：上述原申請文件的內容是在后進行任何修改的事實依據，申請人在后能否修改、能夠修改什么、修改到何種程度的確定均依賴于上述內容依據，可見，作為修改的事實依據的內容越清楚、確定，則越有利于將其作為參照物與修改后的內容進行對比，從而也就越有利于準確一致地執(zhí)行《專利法》第三十三條；反之，用于對比的參照物越模糊不清，則對比的結果越不可靠。遵循這樣的思路，我國自06版審查指南相對于01版審查指南在修改超范圍的判斷標準方面還將“直接地、毫無疑義地導出”調整為“直接地、毫無疑義地確定”，從而更加有利于使修改超范圍的判斷標準的整體執(zhí)行在實踐中更加趨于一致，如此也“便于審查員和申請人能統(tǒng)一判斷標準”。最高院“墨盒”案所創(chuàng)設的標準無疑再次退回到01版審查指南所確定的審查標準，這種基于個案糾偏而草率創(chuàng)設的規(guī)范必然是會影響整體的法律秩序，也無益于我國專利制度的良好運行。

北京市高院提出：判斷修改超范圍的一個基本原則在于修改后的技術方案是否實質上改變了原始公開文本所記載的技術方案，即強調要考慮發(fā)明技術方案對于現(xiàn)有技術的貢獻或發(fā)明的實質， 判斷修改后內容是否是基于所屬領域技術人員的能力能夠實施的。這種將“直接地、毫無疑義地”的判斷標準歸結到“能夠實施”的判斷標準應該說屬于審查標準的錯位?！澳軌驅嵤睒藴逝c“直接毫無疑義確定”的主要不同在于：其一，能夠實施標準是以所要解決的技術問題能否得以解決作為衡量標準的。如果不影響到技術問題的解決，即便原申請文件完全沒有記載也不會得出否定的審查結論；其二，對于所屬領域技術人員的能力的運用是體現(xiàn)在對說明書給出的技術手段是否能夠解決技術問題的判斷上，而非針對修改后的內容與原申請文件的對比，這意味原申請中缺失的內容的補入只要是該主體能從現(xiàn)有技術獲得的或知曉的，或者通過常規(guī)實驗能夠得到的，就“能夠實現(xiàn)”而言同樣也不會得出否定的結論。如果在《專利法》第三十三條的判斷中將所屬領域技術人員的主體體現(xiàn)為允許將其能夠通過常規(guī)實驗和合乎邏輯的推理分析、知曉的普通技術知識的內容、甚至檢索到的現(xiàn)有技術的內容均修改寫進申請文件，則違背了《專利法》第三十三條的立法本意；而將清晰可操作的《專利法》第三十三條的具體判斷標準演變“實質上改變原始公開文本所記載的技術方案”這樣含混的概念，似乎也不能被視作一種進步。在現(xiàn)有法律框架下，公開充分問題、支持問題和修改超范圍問題因立法本義不同而適用于明顯不同的情形，如此就存在以貢獻論來評價專利技術方案修改是否超出是否合適的問題，可能合情但不合法的結果。

總之，盡管他山之石能夠促使我們從更豐富的視角審視專利審查，但如何去蕪存菁、消化吸收卻是另一個值得深入思考的問題。

七、結論

腳踏實地，仰望星空?！秾＠ā返谌龡l的適用亦然。腳踏實地意味著要立足我國國情，在整體法律框架范圍內追求法律適用的科學性與合理性；仰望星空則意味著在審查實踐中要密切關注社會需求，跟蹤其他國家的審查動態(tài)，以追求《專利法》的立法價值的更好體現(xiàn)。本文對于上述兩案例的積極思考和探索，希望對于實現(xiàn)《專利法》第三十三條的更好審查能夠起到一定的借鑒意義。

專利法第33條的適用應當做到既“腳踏實地”，又“仰望星空”。針對現(xiàn)今熱議的專利法33條的適用問題，本文從兩個典型專利復審和無效宣告案例入手，立足《專利法》第三十三條的立法本意，對比其他國家的審查方式、品評司法判決觀點，深入探究《專利法》第33條審查標準在專利復審和無效宣告案件中的適用及其適用過程可能帶來的利弊得失，思考對該標準的合理把握，希望對于實現(xiàn)專利法第三十三條的更好審查起到一定的借鑒意義。